Galleano | Art. 2 comma 1 bis
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Art. 2 comma 1 bis

Art. 2 comma 1 bis

reiterazione abusiva di contratti a termine e violazione della clausola di contingentamento
Cass. 1998/2014 e Corte di appello di Venezia del 19.08.14

 

Stiamo arrivando alla conclusione del contenzioso nazionale sull’art. 2 comma 1 bis del D.Lgs. 368/2001 (cd. “causale finanziaria Poste”). Diciamo “nazionale” perché, come abbiamo avuto occasione di precisare , la questione della causale finanziaria è ancora tutta da definire, sicché rimane aperta – per chi vorrà precorrerla – la strada del ricorso alla CEDU e delle cause avanti al Tribunale ordinario per violazione della normativa europea.
Ad ogni buon conto, in sede nazionale restavano ancora aperte due questioni, non ancora decise dalla Cassazione, ovvero l’ipotesi di reiterazione dei contratti ex art. 2 comma 1 bis nel periodo in cui non era ancora entrato in vigore l’art. 5 comma 4 bis del D.Lgs. 368/2001 (che prevede la riqualificazione del rapporto decorsi 36 mesi di lavoro a termine), ovvero quello che va dal 1° gennaio 2006 al 1° aprile 2009, data in cui diventa possibile la sommatoria dei contratti a termine precedentemente stipulati, in base alla norma transitoria di cui all’art. 1, comma 43, della legge 247/2007.
La Corte si cassazione si è ora pronunciata con sentenza 19998 del 23.09.2014 (Pres. Roselli, est. D’Antonio) e, decidendo in un caso che riguardava ben cinque contratti, deciso favorevolmente per il lavoratore dalla Corte di Brescia, ha invece ritenuto la legittimità della operata successione dei contratti sulla scorta dei seguenti elementi:
• Che l’art. 43 della legge 247/2007, con cui si disciplina l’applicabilità in concreto del disposto di cui all’art. 5 comma 4 bis del D.Lgs. 368/2001, valorizza anche i contratti precedentemente stipulati, disponendo che l’effetto della conversione opererà se la somma dei periodi di lavoro effettuati ed ancora da effettuare oltre il 1° aprile 2009 superi il limite dei 36 mesi;
• Che il meccanismo della norma transitoria introduce una forma di tutela ulteriore nel senso che il periodo oltre il quale si determina la conversione è ridotto al 32.03.2009 e, dunque, senza la necessità di attendere i 36 mesi a decorrere dall’entrata in vigore della legge (01.01.2008);
• Che il lavoratore aveva comunque lavorato complessivamente per meno di 36 mesi;
• Che, infine, l’art. 2 comma 1 bis è stato introdotto dalla legge 23 dicembre 2005 n. 266 ed il limite di 36 mesi è stato sancito dalla legge 24 dicembre 2007 n. 247 e, dunque, a tale ultima data neppure erano decorsi i 36 mesi dall’introduzione della nuova fattispecie di apposizione del termine.
Tali considerazioni non appaiono per nulla convincenti.
Nella pronuncia qui in commento non si tiene infatti conto che il conteggio dei contratti precedenti, come nella stessa sentenza si afferma, è possibile solo ed esclusivamente se sarà in corso, alla data del 1° aprile 2009, o in altra successiva, un ulteriore contratto a termine.
Pare dunque evidente che poiché Poste (come era ovvio) si è ben guardata dallo stipulare altri contratti con la parte lavoratrice in causa (come del resto con tutti gli altri lavoratori che si trovavano nelle medesime condizioni), i contratti stipulati da Poste restano senza alcuna tutela, pur essendo stati conclusi in palese violazione della clausola 5 della Direttiva.
Può dunque parlarsi di tutela ex art. 5 comma 4 bis solo in quelle ipotesi in cui, a fronte della stipulazione di contratti ex art. 2 comma 1 bis, vi sia un contratto con Poste italiane in essere in data successiva al 1° aprile 2009.
Il che non è avvenuto, né avverrà (o, se avverrà, potrà semmai parlarsi di cessazione della materia del contendere, a conversione avvenuta), con la conseguente applicazione necessaria dell’art. 1 del D.Lgs. 368/2001, come correttamente affermato dalla Corte di merito (e del resto da molte altre Corti italiane, come quella di Milano).
Né pare di particolare rilevanza, sulla scorta di quanto detto, che tra l’approvazione della norma di cui all’art. 2 comma 1 bis e quella di entrata in vigore dell’art. 5 comma 4 bis intercorrano meno di 36 mesi.
Non è affatto necessario che la reiterazione abusiva si protragga per più di 36 mesi: la direttiva UE obbliga infatti gli stati membri ad adottare una delle misura preventive previste dalla clausola 5 n. 1, cosa che non risulta fosse avvenuta nella fattispecie qui in esame al momento della stipulazione dei contratti individuali di cui è causa, ed infatti:
– Non esisteva alcuna ragione oggettiva che giustificasse la reiterazione continua dei contratti , evitando l’abuso, poiché il riferimento al servizio universale di consegna postale è puramente autoreferenziale, potendo essere esteso a qualsivoglia servizio di rilevanza pubblica, a partire dalle telecomunicazioni, per passare alla mobilità (ferroviaria e stradale), alla sanità, alla distribuzione dell’energia, al sistema bancario, ecc., per giungere sino alla prevenzione ambientale che, semmai, sono caratterizzati da un’essenzialità ancora maggiore della continuità del loro funzionamento sotto il profilo sociale ed economico ;
– Non era prevista la durata massima dei contratti, posto che il limite annuale è reiterabile anno dopo anno (come del resto è dimostrato dalla fattispecie esaminata dalla Corte e sottolineato nella stessa sentenza);
– Non era, come si è detto, prevista, al momento del stipulazione di ciascuno dei contratti qui esaminati, la durata massima dei contratti a termine: e non vi è dubbio che la legittimità del termine vada valutata con riferimento al momento della sua stipula. Peraltro, lo si rimarca, anche la norma successiva non copre, con la tutela introdotta, i contratti stipulati nel periodo 2006-2009 se non nell’ipotesi in cui si verifichi una condizione (nuovo contratto in corso al 1° aprile 2009) il cui verificarsi era rimesso alla parte che non vi aveva interesse;
– E se tale condizione non si verifica – come non si è verificata nella fattispecie – i contratti in esame restano, ai nostri fini, res nullius, con la conseguenza che si è consumato un abuso che rimane senza sanzione alcuna, in palese violazione delle prescrizioni di cui alla clausola 5 della Direttiva.
Vedremo se questa giurisprudenza verrà confermata dalle successive sentenze che si attendono su questa fattispecie, visto i numerosi procedimenti pendenti sulla successione dei contratti nel periodo indicato.
La seconda questione, di cui si è ampiamente parlato più volte , è relativa allo sforamento della percentuale di assunzione del 15% fissata dalla legge quale condizione per la validità delle assunzioni a termine acausali di cui all’art. 2 comma 1 bis. Circa la precettività del rispetto della percentuale, la Corte di cassazione si è pronunciata più volte, chiarendo, con riferimento ai contratti stipulati ex art. 25 legge 56/87 (la normativa precedente al D.Lgs. 368/2001 che riguardava gli accordi sindacali che consentivano le assunzioni a termine), chiarendo che il superamento della percentuale comportava la nullità del termine apposto al contratto . Più in particolare, poi, la questione del superamento riguardava due aspetti:
• Il primo è quello del numero dei dipendenti sul quale effettuare il calcolo, nel senso che Poste italiane lo effettua su tutti i propri dipendenti, mentre in realtà andrebbe effettuato solo su quelli addetti al servizio postale universale, come confermato da Corte costituzionale 241/2009.
• Il secondo aspetto riguarda la palese discrasia tra il dato fornito da Poste nelle cause, calcolato sul numero di dipendenti assunti mentre andrebbe calcolato sul dato “full time equivalent”, ovvero conteggiando pro quota i lavoratori part time (come del resto risulta dai bilanci ufficiali di Poste). E’ chiaro che così facendo, Poste “aumenta” il numero dei dipendenti con la conseguenza che negli anni che vanno dal 2006 al 2010, risulta numericamente superata la percentuale di legge.
Su questa questione non vi è ancora una pronuncia della Corte di cassazione la quale, però, come si è ampiamente esposto nei precedenti già richiamati, si è pronunciata in senso favorevole alla illegittimità dei contratti a termine nell’ipotesi di superamento della percentuale (contrattuale o di legge) con riferimento alla disciplina di cui all’art. 23 della legge 56/1987 (per intenderci: i vecchi art. 8 del ccnl 1994), anteriore al D.Lgs. 368/2001.
I principi sopra riportati, ormai pacifici, resi con riferimento alla precedente disciplina legislativa sono, come è intuibile, simmetricamente applicabili all’art. 2 comma 1 bis, poiché in entrambi i casi si tratta di assunzione acausale (giustificata là con riferimento all’accordo sindacale, qui con il richiamo alla norma di legge), sicché l’unico limite è il rispetto della percentuale, della cui prova, secondo la Corte di Cassazione, è onerato pacificamente il datore di lavoro “postale”.
Peraltro, per il momento, si segnala sentenza della Corte di appello di Venezia del 19.08.14, che si allega, con la quale viene dichiarata la nullità del termine di un contratto ex art. 2 comma 1 bis, sempre con riferimento alle percentuali di legge, qui interpretate nel senso che l’onere della prova del loro rispetto incombe a Poste.
L’aspetto esaminato dalla Corte veneziana, riguarda peraltro la famosa questione della discrasia tra i dati dei lavoratori versati da Poste nelle cause in corso e quelli risultanti dai bilanci ufficiali della società e dal cui raffronto deriva il superamento delle percentuali.
Di seguito si provvederà ad aggiornare sulle ulteriori pronunce che si attendono nei prossimi mesi.
Roma, 24 novembre 2014
Sergio Galleano.

1 V., sul punto, nel settore Poste,       • lt Art. 2 comma 1 bis – giurisprudenza attuale – Cassazione e Tribunale di Siena del 2012 e, nel settore pubblico impiego •lt Corte di Giustizia UE – Le pronunce Carratù (art. 32 collegato lavoro) e Papalia (art. 36 D.Lgs. 165/2001 sul risarcimento del danno per l’utilizzo abusivo dei contratti nel pubblico impiego) – Il default (solo?) giuridico dello Stato italiano

2 Né, d’altronde, non è questo il motivo addotto da questa Corte per decidere la fattispecie affrontata dalla citata sentenza 19998/14.
3 Si veda, nel settore Poste, la già citata:
      lt Art. 2 comma 1 bis – giurisprudenza attuale – Cassazione e Tribunale di Siena ed ivi i riferimenti ad altri interventi.

4 Si veda, tra le tante: Art. 2 comma 1 bis – La clausola di contingentamento – Cassazione 2912/2012, ed ivi altri richiami.

Allegati:
      sentenza 19998/14 della Corte di Cassazione
      sentenza 18 agosto 2014 della C.A. di Venezia