Galleano | CORTE COSTITUZIONALE – ILLEGITTIMA LA NORMA CHE ESCLUDE I DOCENTI DI RUOLO DAL CONCORSO
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CORTE COSTITUZIONALE – ILLEGITTIMA LA NORMA CHE ESCLUDE I DOCENTI DI RUOLO DAL CONCORSO

CORTE COSTITUZIONALE – ILLEGITTIMA LA NORMA CHE ESCLUDE I DOCENTI DI RUOLO DAL CONCORSO

Con la sentenza 251/2017 la Corte costituzionale ha dichiarato incostituzionale il comma 110 dell’art. 1 della legge 13 luglio 2015 n. 107 (c.d. “buona scuola”) nella parte in cui escludeva, per il primo ed il secondo concorso dalla riforma i docenti di ruolo

 

Con un’ordinanza 12 aprile 2016, il Tar Lazio aveva sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 110 della legge 107/2015 (cd. “buona scuola”) che prevedeva l’esclusione dal concorso che avrebbe dovuto essere indetto per la copertura dei posti all’epoca vacanti dei docenti di ruolo.

Tale ordinanza faceva seguito ad un ricorso promosso da diversi docenti di ruolo, tutti difesi dall’Anief, i quali, con ricorso del marzo 2016, avevano impugnato avanti al Tar Lazio il Bando di Concorso emanato con il Decreto del direttore generale per il personale scolastico n. 106 del 26 febbraio 2016, avente ad oggetto l’indizione del concorso per titoli ed esami finalizzato al reclutamento del personale docente per i posti comuni dell’organico dell’autonomia della scuola secondaria di primo e secondo grado (pubblicato nella GU 4a Serie Speciale – Concorsi ed Esami n.16 del 26.02.2016) nella parte in cui, all’art. 3, comma 2, – REQUISITI DI AMMISSIONE – stabiliva che non potesse partecipare ai concorsi per titoli ed esami il personale docente ed educativo già assunto su posti e cattedre con contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato nelle scuole statali.

Come è ben noto, infatti, a seguito dell’ordinanza di rinvio pregiudiziale n.207/2013 della Corte costituzionale e della conseguente sentenza Mascolo del 24 novembre 2014 (EU:C:2014:2401), il legislatore italiano è stato costretto ad intervenire sul sistema scolastico con la legge 107/2015, con la conclamata necessità di superamento del precariato (censurato dalla Corte europea) e la copertura dei posti vacanti.

Per quanto di rilevanza nel procedimento deciso dalla Corte costituzionale nel procedimento deciso con la sentenza 251/207  (vedi link in calce al presente articolo) a seguito della discussione tenutasi all’udienza del 7 novembre 2017, i provvedimenti adottati con la legge sulla “buona scuola” sono stati due:

  • In primo luogo, per quanto attiene alla soluzione del problema del precariato, si è provveduto alla stabilizzazione di oltre 100.000 insegnanti attraverso il mero scorrimento delle graduatorie ad esaurimento e delle graduatorie di merito (cfr. commi da 95 a 108 dell’art. 1 della legge 107/2015);
  • In secondo luogo, per quanto attiene alla copertura dei posti rimasti ancora vacanti, è stato indetto un concorso a cattedre (cfr. commi da 109 a 114).

Pare dunque evidente la differenza concettuale tra i due provvedimenti: con il primo si è (sarebbe) voluto risolvere l’annoso problema dei precari sanzionando l’abuso dei contratti a termine con la stabilizzazione degli insegnati già inseriti nelle graduatorie; con il secondo si è voluto bandire un concorso per i posti rimasti comunque vacanti dopo il completamento le processo di stabilizzazione, considerato che il precedente concorso risaliva al 2012 (e quello precedente al 1999), così ribadendo la via privilegiata di inserimento nel mondo scolastico attraverso lo strumento istituzionale di cui all’art. 97, comma 4, della Costituzione, finalizzato alla scelta del migliore.

Nel procedimento avanti alla Corte costituzionale si sono costituiti l’avv. Vincenzo De Michele e chi scrive. Le difese scritte sono state predisposte insieme all’avv. Walter Miceli, responsabile legale dell’Anief.

La Presidenza del Consiglio dei Ministri ha sostenuto nelle sue difese avanti alla Corte costituzionale che l’esclusione dei docenti di ruolo della scuola pubblica dal concorso deriverebbe dalla presunta volontà del legislatore di utilizzare la procedura selettiva non già come strumento per individuare i migliori docenti da impiegare alle dipendenze del MIUR, ma come mezzo per eliminare il precariato. E ciò, si badi bene, non solo in occasione del concorso bandito nel 2016, ma anche per tutti i futuri concorsi (anche se poi, il divieto di partecipazione, è stato limitato ai primi due concorsi, come si legge nella sentenza qui commentata). Sicché, secondo questa curiosa teoria, per esempio, a un docente di ruolo della scuola elementare pubblica abilitato per insegnare Latino e Greco nei licei classici sarebbe permanentemente preclusa la via del concorso per provare ad ottenere la più remunerativa e gratificante assunzione come insegnante della scuola superiore.

Come si vede il concorso veniva “piegato” a strumento per l’eliminazione del precariato, nonostante la legge prevedesse uno specifico piano di stabilizzazione che avrebbe dovuto risolvere definitivamente il problema (ma, come è noto, non l’ha fatto escludendo, tra l’altro interi settori come il personale ATA e quello dell’Afam, ovvero i docenti di musica).

In realtà, la differenza tra i due strumenti (assorbimento del precariato con il piano straordinario di stabilizzazione e selezione dei migliori con il concorso a cattedre) era stata esplicitamente descritta nel documento programmatico “LA BUONA SCUOLA” di accompagnamento al varo della Legge 107/2015. A pag. 29 di tale documento, infatti, è possibile leggere quanto segue:

Il piano straordinario di assunzioni funziona solo se è concentrato in un anno solo, e se va di pari passo con un’altra misura ugualmente importante: l’indizione di un nuovo concorso con cui perseguire un altro duplice obiettivo centrale per cambiare la scuola italiana. Anzitutto, servirà mantenere pressoché costante nel tempo il numero complessivo di docenti della scuola italiana che avremo raggiunto dopo l’attuazione del piano straordinario. Un nuovo concorso sarà quindi indispensabile per sostituire i docenti che via via andranno in pensione – sostituzioni per le quali non sarà più a disposizione alcuna riserva storica da cui attingere. Secondo, perché il concorso ci permetterà di selezionare una massa critica di migliaia di giovani, preparati, sintonizzati sul mondo globale di oggi, che hanno scelto l’insegnamento e la scuola non per il posto fisso, o perché lo vedono come un lavoro meglio di tanti altri, ma perché credono nel valore della formazione e hanno deciso di scommettere sul contributo che ciascuno di loro può dare per aiutare a crescere una nuova generazione di ragazzi che ridiano fiducia e futuro al nostro Paese”.

Alla luce di tali premesse è facile osservare come l’assenza di una plausibile motivazione circa le ragioni della esclusione dei docenti di ruolo dalla procedura concorsuale, dunque, configurasse già un autonomo vizio d’incostituzionalità.

La giurisprudenza costituzionale, invero, è univoca nel sottoporre a uno «scrutinio stretto» le normative che dispongono eccezioni al principio del concorso. Anzi: negli ultimi tempi, tale giurisprudenza è diventata sempre più severa, come mostra la recente sentenza 30 gennaio 2015, n. 7. In sintesi, la Corte costituzionale considera il concorso pubblico «forma generale e ordinaria di reclutamento per le pubbliche amministrazioni», necessario non soltanto per assumere soggetti precedentemente estranei all’amministrazione, bensì pure nel caso di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio (per richiamare soltanto le pronunzie più recenti: sentenze nn. 134 del 2014; 3, 28, 137 e 277 del 2013; 99, 177 e 212 del 2012). Ne deriva che la facoltà del legislatore d’introdurre deroghe ai principi posti a tutela della massima partecipazione ai concorsi pubblici va «delimitata in modo rigoroso», sicché le deroghe risultano ammissibili solo dinanzi a «peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle» (v. sentenze nn. 134 del 2014; 217 del 2012; 310 del 2011; 9 del 2010).

Nessuna di tali esigenze ricorreva nel caso di specie. In particolare, non pare possa affermarsi che il sacrificio del principio di uguaglianza e di parità di accesso dei cittadini negli impieghi pubblici sarebbe giustificato dall’opportunità di privilegiare le posizioni dei docenti inclusi in graduatoria e privi di contratti a tempo indeterminato. La cattedra lasciata libera dal docente di ruolo, per il superamento del concorso in un’altra classe concorsuale, infatti, era destinata ad essere assegnata – in surroga – in ruolo a un docente precario, con conseguente ulteriore sfoltimento delle graduatorie ad esaurimento. Le graduatorie ad esaurimento, inoltre, dopo il varo del piano straordinario di immissione in ruolo, sono state sostanzialmente svuotate, sicché questa motivazione non è neppure plausibile in punto di fatto.

Occorre, inoltre, osservare che, così come rilevato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 41/2011, la salvaguardia delle posizioni dei docenti precari inclusi in una graduatoria non può estendersi sino a violare i principi costituzionali di uguaglianza e di parità di accesso dei cittadini negli impieghi pubblici di cui al combinato disposto degli artt. 97, comma 1, 51 e 3 della Costituzione.

Lo strumento principe per il superamento del precariato, quello del resto utilizzato dallo stesso legislatore nel provvedimento legislativo adottato, è la stabilizzazione attraverso il mero scorrimento delle graduatorie ad esaurimento, non a caso dalla stessa Corte costituzionale definito “il più lungimirante nella sua sentenza 187/2016 e, dunque, quello che avrebbe dovuto essere modulato in modo da risolvere il problema in via definitiva, lasciando quindi che il concorso fosse finalizzato al compito suo proprio, ovvero la copertura dei posti vacanti attraverso lo strumento della scelta del migliore all’interno della platea naturale di concorrenti ovvero di tutti gli abilitati, ivi compresi quelli che già erano in forza a tempo indeterminato presso il Miur.

E, invero, è del tutto evidente che la semplice possibilità di partecipare ad un concorso aperto a tutti gli aspiranti docenti non poteva in nessun modo essere considerata come una “sanzione proporzionata, energica e dissuasiva” per sanzionare l’abuso del precariato. Tale conclusione, del resto, è stata a chiare lettere condivisa dalla Corte di Cassazione che, con la sentenza della n. 22552/16, ha precisato che « […] la astratta “chance” di stabilizzazione, che può ravvisarsi nei casi in cui il conseguimento del posto di ruolo non è certo ovvero non è conseguibile in tempi ravvicinati (…) non costituisce misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica, ed idonea a sanzionare debitamente l´abuso ed a cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell´Unione […]»

Paradossalmente, poi, la legge 107/2015 prevedeva la possibilità di partecipare al concorso a tutti i dipendenti della scuola ed a tutti i dipendenti pubblici di ruolo anche presso altre amministrazioni, nonché ai docenti di ruolo presso le scuole private, così rendendo ancor più contraddittorio lo scopo rivendicato dal Ministero che, come si è visto, ha tentato anche di giustificare la differenziazione tra gli insegnanti degli istituti privati che possono partecipare al concorso assumendo che costoro avrebbero meno garanzie, ma non è dato comprendersi come si possa sostenere una simile tesi, posto che, in ipotesi, si sarebbe dovuto differenziare tra chi opera in istituti nei quali si applica la stabilità o meno del posto di lavoro.

Invece, per quanto riguarda la categoria dei non docenti, dipendenti pubblici e di altre amministrazioni il Ministero non spiegato in cosa consista la differenza, limitandosi ad affermare apoditticamente che questi sono ammessi a partecipare a condizione che posseggano l’abilitazione: come si vede una tautologia, poiché anche i docenti in ruolo posseggono tale titolo, che del resto, a detta dell’Avvocatura, costituisce il vero ed unico “discrimen”per l’accesso alla procedura concorsuale.

Ed invero, non vi è chi non veda come l’impossibilità di concorrere all’assunzione a tempo indeterminato per una classe di concorso più gratificante e più remunerativa determina la totale vanificazione di un percorso di studi sulla base di una condizione – l’aver già stipulato un altro contratto a tempo indeterminato con il MIUR – in alcun modo riconducibile a requisiti di capacità o di merito.

Infine, è del tutto evidente che non hanno rilevanza le procedure di mobilità territoriale e professionale di cui al CCNL, poiché dette procedure sono una via del tutto diversa da quella concorsuale e presentano limiti e condizioni che non si rinvengono nella procedura concorsuale e che il giudice remittente ha esattamente evidenziato nell’ordinanza alla quale si rinvia sul punto.

Pare dunque evidente che non vi era alcuna differenza tra la situazione dei soggetti in causa e le categorie che si sono evidenziate, con conseguente violazione, non solo dell’art. 3 della Costituzione, ma anche dell’art. Articolo 1 della Carta Sociale Europea (riveduta) Strasburgo, del 3 Maggio 1996 che recita: Diritto al lavoro Per garantire l’effettivo esercizio del diritto al lavoro, le Parti s’impegnano: 1 a riconoscere, tra i loro principali obiettivi e responsabilità, la realizzazione ed il mantenimento del livello più elevato e più stabile possibile dell’impiego in vista della realizzazione del pieno impiego; 2 a tutelare in modo efficace il diritto del lavoratore di guadagnarsi la vita con un lavoro liberamente intrapreso, (…) 4 ad assicurare o a favorire un orientamento, una formazione ed un riadattamento professionale adeguati.

Senza contare la violazione del Protocollo n. 12 alla Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali siglato a  Roma il 4.XI.2000, dove gli Stati membri del Consiglio d’Europa, firmatari del Protocollo, tenuto conto del principio fondamentale, secondo il quale tutte le persone sono uguali innanzi alla legge e hanno diritto alla stessa protezione da parte della legge; risoluti ad adottare ulteriori misure per promuovere l’uguaglianza di tutte le persone mediante l’applicazione collettiva di un divieto generale di discriminazione mediante la Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (qui di seguito denominata « la Convenzione »); riaffermando che il principio della non discriminazione non impedisce agli Stati Parte di adottare misure per promuovere una piena ed effettiva uguaglianza, a condizione che queste rispondano a una giustificazione oggettiva e ragionevole, hanno convenuto quanto segue:

ARTICOLO 1 –  Divieto generale di discriminazione

  1. Il godimento di ogni diritto previsto dalla legge deve essere assicurato senza nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o di altro genere, l‘origine nazionale o sociale, l‘appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita o ogni altra condizione.

L’art. 4 della Carta Fondamentale riconosce al cittadino un diritto alla scelta dell’attività lavorativa e del modo di esercitarla, come un mezzo fondamentale di attuazione dell’interesse allo sviluppo della sua personalità, senza discriminazioni che non siano quelle derivanti dalla capacità e/o dalla preparazione specifica richiesta dal tipo di attività.

Tutti questi ultimi profili (richiamati con il rinvio agli artt. 11 e 117 Costituzione) sono stati dichiarati inammissibili dalla Corte costituzionale, secondo la sua consolidata giurisprudenza) perché non dedotti nella ordinanza di rimessione del Tar, ma non vi è dubbio che abbiano influito sulla valutazione di oggettiva illegittimità del provvedimento di esclusione dei docenti di ruolo.

Roma, 7 dicembre 2017

Sergio Galleano

Scarica la sentenza 251/2017 (clicca qui)