Galleano | Corte costituzionale sul sostitutivo
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Corte costituzionale sul sostitutivo

Corte costituzionale sul sostitutivo

– Sentenza 107 del 29.05.13 –
la Consulta si adegua alla giurisprudenza di legittimità
e rivede la 214/09,
ma con qualche precisazione per la Corte di Cassazione




E dunque, dopo un parto di più di due mesi, la Corte costituzionale ha depositato la sentenza, decisa in camera di consiglio il 25 maggio scorso, sull’art. 1 del D.Lgs. 368/2001, avente ad oggetto i contratti stipulati per esigenze sostitutive.

Questa tipologia di contratti era già prevista dalla precedente normativa (la legge 230 del 1960) dove si prevedeva la possibilità di assumere a termine nell’ipotesi in cui il datore di lavoro dovesse sostituire un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro, a condizione che venisse indicato il nominativo del lavoratore sostituito.

Dopo l’approvazione della direttiva UE 1999/70, il legislatore italiano ne aveva approfittato per rimettere le mani sulla materia e, con la non nascosta intenzione di procedere ad una certa liberalizzazione dell’utilizzo del contratto a termine, anche su istanza della Confindustria e soprattutto delle imprese pubbliche come Poste, che del contratto a termine facevano un utilizzo quasi vitale, aveva rivisto la materia , consentendo la stipulazione di contratti a tempo determinato con la più ampia dicitura “per ragioni di ordine tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo”. In quest’ultimo caso non veniva più precisata la necessità dell’indicazione del nominativo del lavoratore sostituito.

Come si ricorderà, sulla questione, la Corte aveva già avuto modo di pronunciarsi, su istanza del Tribunale di Trani, con la sentenza 214/09 [1], nella quale aveva stabilito che anche dopo l’approvazione del D.Lgs. 368/2001, nell’ipotesi di assunzioni effettuate per ragioni sostitutive, andava indicato il nominativo del lavoratore sostituito, poiché il nuovo decreto non avrebbe innovato la materia, limitandosi a riunire la disciplina in una sorta di testo unico. Di qui la persistenza dell’obbligo di indicazione del lavoratore assente.

Questa sentenza rischiava di essere un grosso guaio, soprattutto per Poste che dal 2001 aveva stipulato migliaia di contratti per ragioni sostitutive senza indicare il nominativo dei lavoratori da sostituire.

I contratti stipulati da Poste, infatti, erano strutturati nei termini che seguono:

la sua assunzione viene effettuata ai sensi dell’art. 1 del D.Lgs. n. 368/2001 per ragioni di carattere sostitutivo correlate alla specifica esigenza di provvedere alla sostituzione del personale addetto al servizio di recapito, presso il Polo corrispondenza (regione geografica di assunzione, n.d.a.), assente (spesso con l’indicazione ulteriore: con diritto alla conservazione del posto di lavoro, n.d.a.) per il periodo dal (normalmente tre mesi, n.d.a.) ….

Spesso, poi, il contratto faceva riferimento solo alla sostituzione del personale assente presso il Polo della regione interessata, senza indicazione dello specifico ufficio di adibizione, ovvero ancora presso il Centro meccanizzato postale (CMP), una grossa struttura che poteva comprendere anche un migliaio di lavoratori.

Si trattava dunque di contratti che, certamente, erano destinati ad essere dichiarati irrimediabilmente nulli, non contenendo il nominativo del lavoratore o dei lavoratori sostituiti dall’assunto a termine.

In suo soccorso intervenne la Corte di Cassazione che, con le due note sentenze “gemelle”, la 1576 e 1577 del 2010, “interpretò” estensivamente la sentenza della Consulta, osservando come l’obbligo di indicazione del lavoratore sostituito risultasse dovuto nelle realtà semplici, mentre di fronte ad ipotesi di supplenza più complesse, nelle quali l’indicazione preventiva del lavoratore sostituito non sia praticabile per la notevole dimensione dell’azienda o per l’elevato numero degli avvicendamenti , l’apposizione del termine per “ragioni sostitutive” è legittima se l’enunciazione dell’esigenza di sostituire lavoratori assenti – da sola insufficiente ad assolvere l’onere di specificazione delle ragioni stesse – risulti integrata dall’indicazione di elementi ulteriori (quali, l’ambito territoriale i riferimenti, il luogo della prestazione lavorativa, le mansioni dei lavoratori da sostituire, il diritto degli stessi alla conservazione del posto di lavoro) che consentano di determinare il numero dei lavoratori da sostituire , ancorchè non identificati nominativamente, ferma restando in ogni caso la verificabilità circa la sussistenza effettiva del presupposto di legittimità prospettato. [2]

Senza necessità di spendere molte parole, una volta verificato il contenuto dei contratti stipulati a migliaia da Poste e sopra riportato, pare evidente come la scelta della Cassazione fatta con le due sentenze “gemelle” del gennaio 2010 costituiva un “vestito su misura” confezionato per Poste e che consentiva il “salvataggio” dei contratti a termine altrimenti destinati ad essere dichiarati illegittimi secondo l’indicazione della Corte costituzionale.

In un precedente commento [3] già si erano evidenziati i pericoli insiti in un approccio di tal tipo, caratterizzato più dall’esigenza di inseguire una sorta di “elasticità” della nuova normativa, piuttosto che essere effettivamente finalizzato trovare una diversa metodologia di verifica della veridicità dell’assenza a cui si poneva rimedio con l’assunzione a termine.

Ed infatti, non a caso, la sentenza 1576 era manifestamente contraddittoria. Si legge infatti nella ricostruzione dei fatti di causa all’inizio della sentenza:

Nel caso di specie, ad avviso della Corte di merito, la causale dell’apposizione del termine, contenuta nel contratto di assunzione, era privo del requisito della specificità. Essa conteneva, infatti, un’indicazione generica, avulsa dalla specifica situazione del lavoratore assunto e comunque tale da non consentire alcuna verifica della reale sussistenza di una legittima causale dell’assunzione de qua. La sentenza impugnata sottolineava, in particolare, l’eccessiva ampiezza dell’area territoriale di riferimento (Regione Lombardia), la genericità delle esigenze sostitutive indicate e la mancata indicazione della tipologia di assenza che aveva reso necessaria l’assunzione. La suddetta genericità era tale da non poter essere colmata in via probatoria per cui rigettava le relative istanze istruttorie.

E si legge, nel riassunto dei motivi di impugnazione svolti da Poste italiane, che la società:

Deduce che, contrariamente a quanto contraddittoriamente affermato dalla Corte territoriale, il contratto de quo indicava chiaramente la ragione di carattere sostitutivo e tale ragione era verificabile attraverso gli altri elementi specificati nello stesso contratto e cioè: a) l’inquadramento del personale assente (Area operativa); b) le mansioni svolte dal personale assente (addetti al servizio di recapito/smistamento e trasporto); c) le ragioni delle assenze (assenze con diritto alla conservazione del posto); d) l’unità produttiva di riferimento (Regione Lombardia); e) il periodo di riferimento. Sottolinea che, in base alla normativa sopra richiamata, non è più necessaria l’indicazione del lavoratore sostituito, come previsto invece dalla L. n. 230 del 1962, art. 1, comma 2, lett. b) abrogata. In sostanza, ad avviso della società ricorrente, la Corte territoriale avrebbe errato nel determinare il grado di specificità richiesto dalla norma in esame.

Come emerge dal raffronto tra i fatti di causa e i motivi di impugnazione di Poste, la sentenza applica un principio di diritto ad una situazione del tutto diversa, non essendo, nel contratto individuale all’esame della Corte, indicato in alcun modo il luogo della prestazione (ufficio postale, reparto del CMP, o altro), ma unicamente l’ambito geografico (amplissimo!) della Regione Lombardia. La sentenza, nonostante ciò, viene cassata e rinviata al giudice di merito.

Le successive pronunce della Corte di Cassazione sono andate nella stessa direzione. Si veda infatti la sentenza 2990 del 7.2.2011 che giudica su un contratto del 2003[4] e che, nella stessa sentenza, viene così descritto:

1.- Con ricorso al giudice del lavoro di Livorno, T.L. esponeva di essere stata assunta con contratto di lavoro a tempo determinato da Poste Italiane s.p.a. per il periodo 6.11 – 20.12.03 “ai sensi del D.Lgs. n. 368 del 2001 per ragioni di carattere sostitutivo correlate alla specifica esigenza di provvedere alla sostituzione del personale inquadrato nell’Area operativa e addetto al servizio recapito – smistamento e trasporto , presso il Polo Corrispondenza Toscana, assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro nel periodo 16.10.03 – 14.1.04”

Ebbene, anche qui mancava l’indicazione del luogo della prestazione lavorativa, essendo enunciato solo l’ambito territoriale di riferimento (praticamente tutta la regione Toscana). Dunque, secondo le stesse indicazioni della Corte, quel termine avrebbe dovuto esser dichiarato nullo, posto che mancava uno degli elementi essenziali per la validità della specificazione della ragione sostitutiva.

Ed invece la Corte, cassa e rinvia al giudice di merito, affermando apoditticamente che:

Nel caso di specie il giudice di merito ha opportunamente richiamato la necessità che fin dalla lettera di assunzione a tempo determinato (“l’atto scritto”) esista una sufficiente descrizione della fattispecie che raccomanda la stipula del contratto di lavoro, ma allo stesso tempo non ha tenuto conto di quel criterio di elasticità che la nuova formulazione della norma di legge impone ed alla cui luce vanno considerati i parametri dell’ambito territoriale di riferimento , del luogo della prestazione lavorativa, delle mansioni del lavoratore (o dei lavoratori) da sostituire e (ove necessario in relazione alla situazione aziendale descritta) del diritto del lavoratore sostituito alla conservazione del posto

La discrasia tra il principio di diritto esposto e la situazione di fatto descritta nella stessa sentenza è di solare evidenza anche nelle successive pronunce (se ne citano solo due ma le sentenze sono numerossime):

Cass. 06.07.2011 n. 14868:

(…) ha dichiarato la nullità del termine apposto al contratto di lavoro intercorso tra Poste Italiane s.p.a. e M.F., “ai sensi del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1 per ragioni di carattere sostitutivo correlate alla specifica esigenza di provvedere alla sostituzione del personale inquadrato nell’area operativa e addetto al servizio smaltimento presso il Polo corrispondenza Lombardia assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro nel periodo dal 1 dicembre 2003 al 14 febbraio 2004”,

Cass. 30.05.2012 n. 8647:

1.- Con ricorso al giudice del lavoro di Novara, S.E. esponeva di essere stata assunta con contratto di lavoro a tempo determinato da Poste Italiane s.p.a. per il periodo 14.01-31.03.03 “ai sensi del D.Lgs. n. 368 del 2001, per ragioni di carattere sostitutivo correlate alla specifica esigenza di provvedere alla sostituzione del personale inquadrato nell’area operativa e addetto al servizio di recapito/smistamento presso il Polo corrispondenza Piemonte/Valle d’Aosta , assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro nel periodo 2.01-31.03.03”.

In tutti casi simili a quelli descritti, la sentenza della Corte di appello che dichiarava la nullità del termine per la genericità della clausola veniva cassata e rinviata nuovamente al giudice di merito perché questi si attenesse al principio di diritto enunciato nel 2010 con le sentenze “gemelle” 1576 e 1577.

Solo in pochi casi i contratti contenevano effettivamente l’indicazione dell’ufficio di adibizione nell’ambito del riferimento geografico. Ad esempio:

Cass. 24.05.2011 n. 11358:

il lavoratore era stato assunto con contratto del 20 giugno 2003, ai sensi del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1 per ragioni di carattere sostitutivo correlate alla specifica esigenza di provvedere alla sostituzione del personale inquadrato …. assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro nel periodo dal 16 giugno 2003 al 15 settembre 2003, ha poi evidenziato che nel contratto era pure specificata la destinazione del lavoratore, cioè presso l’ufficio di (OMISSIS), nell’ambito della regione Lombardia, per l’espletamento del servizio di recapito ,

Cass. 07.07.2011 n. 14990:

Nella fattispecie la Corte di Torino ha rilevato che “se è vero che il contratto fa generico riferimento ad esigenze di sostituzione di personale assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro in un vasto ambito territoriale (Regione Nord Ovest) ed in relazione al personale addetto al recapito, è altresì vero che come luogo di lavoro viene indicato l’ufficio di Cameri , ufficio con un organico sicuramente limitato”, il tutto con riferimento al periodo indicato.

La Corte, poi, ha accertato in base alle risultanze della prova testimoniale che “nell’ufficio postale di Cameri e nella relativa areola, per parecchio tempo, ivi compreso il periodo di cui al contratto.., mancò per infortunio un addetto al recapito inserito nell’areola come scorta” ed ha affermato che “la circostanza delle esigenze sostitutive indicate nel contratto di assunzione per un’area vasta, ma in relazione ad una sede di lavoro di piccole dimensioni” ha trovato conferma “a nulla rilevando che tali necessità siano durate per parecchio tempo”, in quanto “ciò che rileva è che un lavoratore addetto alla scorta fosse assente per infortunio e quindi con diritto alla conservazione del posto e che l’appellante fosse addetto a tali mansioni

Peraltro, spesso, anche la valutazione delle prove non pare rispondere al requisito stabilito nel principio di diritto delle sentenze gemelle nelle quali, lo ricordiamo, si precisava ferma restando in ogni caso la verificabilità circa la sussistenza effettiva del presupposto di legittimità prospettato.

Sul punto è sufficiente esaminare la sentenza 11.02.2013 n. 3176, seguita da questo studio, in cui la lettura degli gli atti di causa è essenziale a chiarire bene ed in concreto la posizione della Corte di cassazione.

Dunque il contratto di cui si discuteva, era nei seguenti termini (sempre tratti dalla sentenza della Corte di Cassazione):

il Giudice del lavoro del Tribunale di Milano, in accoglimento della domanda proposta da P. I. nei confronti della s.p.a. Poste Italiane, dichiarava la nullità dell’apposizione del termine al contratto di lavoro concluso tra le parti, per “ragioni di carattere sostitutivo correlate alla specifica esigenza di provvedere alla sostituzione del personale inquadrato nell’Area operativa e addetto al servizio di smistamento, presso il Polo Corrispondenza Lombardia , assente con diritto alla conservazione nel posto dal 16-10-2003 al 14-1-2004” e condannava la società a riammettere la parte attrice in servizio e a pagarle le retribuzioni dalla data di costituzione in mora

Anche qui, come si vede, la ragione sostitutiva era del tutto insufficiente, poiché si faceva riferimento solo all’ambito geografico (Polo corrispondenza Lombardia, che corrisponde alla regione omonima).

Poste impugnava la sentenza di primo grado e la Corte di appello di Milano, tralasciando la questione della genericità della causale indicata nel contratto, andava direttamente al merito e, come si legge nella sentenza della Cassazione, riteneva che nella specie la causale specificata in contratto non risultasse provata.

La Cassazione, sul punto, afferma:

Orbene nel caso di specie la Corte di merito su punto ha affermato che l’esigenza sostitutiva indicata in contratto non risultava provata, in quanto il prospetto di cui al doc. 2 prodotto in primo grado dalla società era insufficiente a tal fine, limitandosi a fornire dati numerici, inerenti gli assenti dei vari mesi e i lavoratori sostituti con contratto a termine o interinale riguardanti complessivamente i vari mesi, di guisa che non si conosceva se al momento dell’assunzione dell’attrice il numero dei sostituti fosse pari o inferiore a quello dei sostituiti. Inoltre si ignorava se le assenze indicate nei prospetti si riferissero al servizio smistamento o comprendesse altri servizi, pure presenti nel centro di (OMISSIS).

Osserva il Collegio che tale motivazione è contraria al principio di elasticità sopra ribadito, essendo in sostanza incentrata sulla necessità di una stretta corrispondenza tra la specifica assunzione a termine e la specifica assenza di un singolo dipendente, pur in una situazione aziendale complessa come quella in esame.

Tanto basta per accogliere il primo motivo, e con esso il ricorso, risultando assorbiti tutti gli altri motivi riguardanti le conseguenze della nullità de termine, e per cassare l’impugnata sentenza.

In particolare, poi, rileva il Collegio nella fattispecie non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto e la causa può essere decisa nel merito, sulla scorta delle risultanze documentali (ritualmente acquisite in sede di merito e non contestate), con il conseguente rigetto della domanda introduttiva della P., ex art. 384 c.p.c..

Invero, contrariamente a quanto affermato dalla Corte territoriale e da ultimo ancora sostenuto dalla difesa della controricorrente (v.” note d’udienza”), la società, fin dalla memoria di costituzione di primo grado (riportata in ricorso ai fini della autosufficienza) ha allegato che la ricorrente, assegnata, per tutta la durata del rapporto, al CMP (OMISSIS), dove ha svolto mansioni proprie degli addetti al l’area operativa, ha sostituito il personale titolare assente per ferie, malattia, permessi vari e con diritto alla conservazione del posto , come risultava dal prospetto (doc. 2) prodotto, nel quale erano indicate, mese per mese, non solo le assenze (distinte per ferie, malattia o altre cause), bensì anche i numeri delle rispettive risorse di personale (a tempo indeterminato, con contratto a tempo determinato) – dati a conferma dei quali la società chiedeva anche prova testimoniale.

Erroneamente, quindi, la Corte territoriale ha affermato che tale documento (non contestato) era insufficiente, limitandosi a fornire i dati numerici degli assenti, di guisa che dallo stesso non poteva conoscersi se il numero dei sostituti, al momento dell’assunzione della P., fosse pari o inferiore a quello dei sostituiti.

A ben vedere, infatti, così come specificamente allegato dalla società fin dalla memoria di costituzione di primo grado, dal detto documento emergeva, invece, chiaramente non solo il numero degli assenti (rispettivamente per ferie, malattia ed altre cause) bensì anche il numero delle risorse di personale applicate (rispettivamente a tempo indeterminato, con contratto a tempo determinato e interinali), presso il CMP (OMISSIS) , di guisa che, in definitiva, risultava evidente che (con riguardo al detto complessivo ufficio e all’area operativa) il numero dei contratti a termine (17 nell’ottobre 2003, 17 nel novembre 2003, 83 nel dicembre 2003. 66 nel gennaio 2004) era di gran lunga inferiore al numero degli assenti (286 nell’ottobre 2003, 269 nel novembre 2003, 279 nel dicembre 2003, 292 nel gennaio 2004).

Alla luce, quindi, del principio di diritto sopra ribadito e delle decisioni di questa Corte, sopra richiamate, tali dati devono ritenersi sufficienti ai fini del riscontro del rispetto in concreto della ragione sostitutiva indicata in contratto ed in tal senso la causa va decisa nel merito con il rigetto della domanda introduttiva.

Orbene, per valutare concretamente tali considerazioni, occorre qui riportare quanto a suo tempo esposto dalla parte lavoratrice nel controricorso in Cassazione:

Poste lamenta la mancata ammissione dei capitoli di prova dedotti, finalizzati, a suo dire, a dimostrare la sussistenza delle ragioni che avevano portato all’assunzione della parte lavoratrice.
Sotto tal profilo la sentenza è pienamente da confermare.
Nella sentenza è testualmente detto:
La causale di tale contratto (quello di cui è causa, n.d.a) consiste in “ragioni di carattere sostitutivo correlate alla specifica esigenza di provvedere alla sostituzione del personale inquadrato nell’Area Operativa e addetto al servizio di Smistamento presso il Polo Corrispondenza Lombardia, assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro nel periodo dal 16.10.03 al 14.01.04”.
Ebbene, siffatta esigenza non risulta provata. Infatti il prospetto di cui all’art. 2 prodotto i primo grado dall’appellante è insufficiente a tal fine, limitandosi a fornire dati numerici, inerenti gli assenti dei vari mesi e i lavoratori sostituiti con contratto a termine o interinale, che riguardano complessivamente appunto i vari mesi. Non si conosce, quindi, se, al momento dell’assunzione dell’attrice, e cioè dal 16 ottobre 2003, il numero dei sostituti fosse pari o inferiore a quello dei sostituiti. Ancor prima e soprattutto: si ignora se le assenze indicate nei prospetti si riferissero al servizio smistamento – v., ripetesi, la causale dell’assunzione – o comprendesse anche altri servizi, pure presenti nel centro di Peschiera Borromeo (ibid., docc. 1-3 al quale la Primiceri è stata addetta.
Dunque, come si vede, ci troviamo di fronte ad una sentenza strettamente motivata in fatto. In particolare il Giudice di merito afferma che:
– Poste non ha dimostrato che al momento dell’assunzione della lavoratrice il numero dei lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto fosse pari od inferiore agli assunti a termine in sostituzione. E’ evidente che si tratta di uno dei presupposti per la legittimità dell’assunzione posto che la stessa viene giustificata – come si legge nel contratto – appunto con la asserita esigenza di sostituire assenti. Né giovano i prospetti prodotti, dai quali si evince unicamente il numero – statico e a consuntivo – degli assenti mese per mese, con riferimento agli assunti a termine;
– In ogni caso, i dati ricordati riguardano il complesso del CMP, di cui il servizio smistamento, circostanza incontestata in giudizio e nel ricorso in Cassazione e come risulta del resto dallo stesso contratto di assunzione, costituisce un mero reparto, sicché non è sicuramente possibile accertare se gli assunti a termine fossero o meno in misura inferiore agli assenti da sostituire nel reparto di adibizione della lavoratrice.
Così stando le cose, il motivo di ricorso non è ben comprensibile, posto che la ricorrente società lamenta la mancata ammissione di capitoli di prova che non fanno altro che confermare il quadro sopra indicato e che, dunque, non muterebbero gli elementi sulla base dei quali la Corte territoriale ha valutato i fatti di causa.
Ma, di più, il motivo è inammissibile, posto che la ricorrente si limita a contestare il mancato utilizzo da parte del Giudice di merito dei poteri processuali in tema di prova, ma non fornisce, come abbiamo visto, alcun elemento che faccia ritenere che l’ammissione di tali prova potrebbe portare a diverse conclusioni diverse da quelle raggiunte dalla Corte territoriale.
Vale semmai la pena di replicare all’affermazione contenuta nel ricorso secondo cui i dati di cui al doc. 2 non sarebbero stati contestati dalla parte lavoratrice.
Per il vero i dati in sé non sono stati contestati nel senso che la critica è stata invece indirizzata sulla irrilevanza dei dati stessi. Si legge infatti a pag. 25 e segg. della memoria di costituzione in appello (l’unico atto in cui era possibile, posto che i documenti sono stati prodotti in sede di costituzione in primo grado e non vi sono state note difensive in Tribunale):
La produzione documentale
Rinviando al prosieguo l’analisi della normativa di cui al D.Lgs 368/01 anche con riferimento alla portata dell’onere probatorio ancora incombente sul datore di lavoro , è appena sufficiente prendere visione del doc.2 avv. per accertare la non sussistenza delle esigenze sostitutive che avrebbero dato origine all’assunzione dell’appellata anche secondo la prospettazione fornita da controparte dell’eccedenza numerica delle assenze rispetto alle assunzioni a termine.
Come già premesso, il doc.2 dovrebbe rispecchiare la situazione dell’organico di Poste anche quattro mesi in cui l’appellata ha lavorato a termine.
Ma, tale documento in realtà non può avere alcuna valenza probatoria e, di conseguenza, i capitoli di prova tesi unicamente a rammostrare il documento al teste che dovrebbe confermarlo, dovranno essere dichiarati inammissibili prima ancora che irrilevanti.
Ciò, per vari motivi. Innanzi tutto il documento nient’altro è se non un foglio excel senza alcuna “certificazione” di ufficiosità, non porta alcuna data, alcuna firma e l’unica certezza è che lo stesso sia stato redatto a “consuntivo”.
Ne segue, che le assenze dallo stesso riportate sarebbero state rilevate “dopo” che le stesse si sarebbero verificate. E, già questo fatto, importa che non è dato conoscere quante e quali assenze riferite a quanti e quali lavoratori erano previsti affinché si possa (il giudice possa) valutare la legittima sussistenza dell’esigenza assunzionale dedotto in contratto.
Ancora, non è dato sapere, e questo neanche a posteriori, quanti e quali lavoratori siano stati assenti – e, ancora una volta, per quali tipi di cause – in ognuno dei giorni dei mesi durante i quali ha lavorato l’appellata (e, altresì, quanti lavoratori a termine e interinali erano presenti in quegli stessi giorni).
In mancanza di tali dati, è più che evidente come l’accertamento che la normativa ha riservato al giudice sia impedito.
Ancora, è altrettanto evidente, per come è strutturato il documento, che tra le assenze (variamente indicate) sono ricomprese anche le assenze dei lavoratori assunti a termine piuttosto che interinali; con la conseguenza che non solo non è possibile un controllo ex ante della sussistenza dell’esigenza lamentata dal datore di lavoro ma, neanche ex post.
Da ultimo, si ribadisce quanto già anticipato ossia, che da un semplice conto matematico, nel mese di Dicembre 2003 erano più numerose le risorse assunte a termine (83 assunte direttamente da Poste e 67 assunte tramite agenzia) che gli assenti con diritto alla conservazione del posto (94 per malattia).
Non rileverebbe, a questo punto, che controparte rappresentasse l’ulteriore gruppo di assenze definito “A.C.” che, verosimilmente dovrebbe significare “altre cause” dal momento che in queste rientrerebbero, appunto, tutte le altre cause di assenza e, dunque, per esempio anche i semplici recuperi di festività piuttosto che riposi piuttosto che assenze ingiustificate, assenze per sanzioni disciplinari, scioperi, attività sindacali, ecc.
Tutte assenze , queste, indubitabilmente non definibili assenze e tanto meno con diritto alla conservazione del posto.
Riassumendo, a questo punto, non si vede come Poste Italiane possa ancora sostenere non solo la legittimità dell’assunzione de qua ma, altresì, la necessità di una prova istruttoria che, come si è visto, nulla potrebbe aggiungere.
Al contrario, dallo stesso documento prodotto da controparte emerge l’infondatezza, nel caso di specie, della stessa tesi difensiva che Poste vorrebbe applicata in base alla propria interpretazione del D.Lgs 368/01 nonché, la carenza di organico che caratterizza(va) il CMP di Peschiera Borromeo e che sicuramente ha richiesto l’assunzione di tanti CTD contrariamente alle disposizioni normative (appunto).
Sul punto basti domandarsi per quale motivo ogni mese degli anni dal 2001 al 2004 così come riportati nel doc. 2 avv., non vi sia mai un totale di lavoratori applicati identico che possa essere definito organico; ogni mese il numero di lavoratori addetti muta e non certo per il mutare della quantità dei lavoratori assunti a termine (basta una semplice calcolo matematico per accertarsene).
Come si vede, quindi, la contestazione della parte lavoratrice era stata puntuale e precisa.
Ora, ben può ritenersi infondata la tesi svolta dalla lavoratrice ma, a fronte di un principio di diritto che afferma essenziale la verificabilità circa la sussistenza effettiva del presupposto di legittimità prospettato, la motivazione sintetica data dalla Cassazione nella sentenza sopra riportata è del tutto in contrasto con i principi di diritto affermati.

La lavoratrice, infatti aveva espressamente contestato che il numero di lavoratori assenti fosse superiore ai lavoratori assunti (a termine o interinali), indicando anche delle cifre precise tratte proprio dai dati forniti da Poste e contestando che altre “assenze”, nel prospetto indicate come A.C. (probabilmente “altre cause”), costituissero assenze con diritto alla conservazione del posto di lavoro (ben avrebbero potuto essere – come del resto era quasi sempre in realtà – carenze di organico) , sicché, almeno su questo punto, certamente era necessaria la verifica probatoria, ammessane peraltro la ammissibilità, poiché la prova dovrebbe attenere, secondo le indicazioni della stessa Corte di cassazione, in primo luogo agli elementi indicati nel contratto (che nella specie, come detto, erano insufficienti) e, comunque, alla verifica delle assenze con diritto alla conservazione del posto di lavoro, come indicato nel contratto individuale e non certo a generiche “altre cause” (ammesso che questo significasse la sigla “A.C.”).

Insomma pare sufficientemente illustrato come la giurisprudenza della Corte di Cassazione fosse del tutto contraddittoria, nelle soluzione adottate in concreto, rispetto al principio di diritto in teoria affermato.

Principio di diritto, va precisato, che, astrattamente considerato, pare più che accettabile. E’ infatti evidente che, nel contratto individuale, in luogo del nominativo del lavoratore sostituito, in taluni casi potrebbe benissimo rispondere all’esigenza di specificazione una verifica “a volo d’uccello” sulla singola posizione lavorativa che, appunto, presuppone la sua individuazione attraverso l’indicazione del luogo geografico, dell’ufficio di adibizione, della posizione lavorativa interessata e della ragione dell’assenza del sostituendo o dei sostitituendi. Tanto, ferma restando al verifica in concreto dell’effettiva assenza – e della sua ragione – dei lavoratori effettivamente sostituiti[5].

E su questo principio astratto ha convenuto la Corte costituzionale con la sentenza qui in commento.

La Consulta, con molta eleganza, ha dunque fatto marcia indietro convenendo con il ragionamento di diritto sopra riportato, assumendo che, in effetti, nelle situazioni aziendali complesse è ben possibile che non possa individuarsi a priori il lavoratore o i lavoratori da sostituire, così peraltro facendo la scelta secondo la quale le assunzioni per esigenze sostitutive sono strumento idoneo a supportare carenze di organico nelle aziende in cui non si vuole adeguare l’organico all’obbligo di garantire il diritto dei lavoratori a godere delle ferie o ad ammalarsi, limitandolo all’essenziale, sicché ogni assenza, pur prevista e prevedibile, da luogo ad una assunzione sostitutiva giustificata.

Rileva, con molto fair play la Corte che tale modalità di indicare la ragione sostitutiva non sarebbe in contrasto con la sua precedente pronuncia in quanto la legge 422/2000 che delegava il Governo all’attuazione, tra l’altro, della Direttiva UE 1999/70, prevedeva l’introduzione delle occorrenti modifiche della disciplina, senza dimenticare che la precedente disciplina di cui all’art. 23 della legge 56/1987 consentiva, tramite accordo sindacale, di procedere all’assunzione per sostituzione di lavoratori in ferie senza la necessità di indicare il nominativo del lavoratore sostituito[6].

Altresì la Consulta ricorda anche la sentenza Sorge della Corte europea che aveva affermato che spettava al giudice nazionale verificare se l’indicazione per iscritto delle ragioni sostitutive, con onere di prova della effettiva sussistenza delle stesse a carico del datore di lavoro in luogo dell’obbligo di indicare il nominativo del lavoratore sostituito costituisse o meno un peggioramento della situazione precedente, violativo della clausola di non regresso dell’Accordo quadro allegato alla Direttiva UE 1999/70.

La Corte costituzionale così, nel ritenere che la Cassazione si sia mossa nel solco della precedente sua pronuncia, precisa comunque che la trasparenza della scelta dev’essere, nondimeno, scrupolosamente garantita: in altre parole, si deve assicurare in ogni modo che la causa della sostituzione di personale sia effettiva, immutabile nel corso del rapporto e verificabile, ove revocata in dubbio.

Tutto bene dunque?

Apparentemente sì. Non vi è infatti dubbio che, come si è detto, ove nel contratto si individui l’ambito territoriale, (occorrendo) l’ufficio di adibizione, le mansioni che il lavoratore è destinato a ricoprire ed il motivo dell’assenza del lavoratore da sostituire, in pratica è come se si individuasse specificamente la singola posizione lavorativa, sicché viene facile anche individuare singolarmente i lavoratori da sostituire (ovvero quelli , assenti, che a quella posizione lavorativa erano addetti). Il tutto, poi, se contestato, andrà rigidamente provato dal datore di lavoro.

Se la Corte di Cassazione intenderà attuare puntualmente – cosa che sinora, come si è visto, non sempre ha fatto – i principi di diritto da lei stessa affermati e convalidati, con i relativi oneri motivazionali indicati dalla Corte costituzionale, forse le cose andranno meglio.

Non è un caso, del resto, che la Corte costituzionale precisi anche (punto 3.3.2.), con riferimento alla scelta della Cassazione, che il criterio di specificazione in concreto adottato, anche se alternativo a quello primario dell’indicazione nominativa del lavoratore sostituito, dev’essere, comunque, talmente preciso da garantire appieno la riconoscibilità e la verificabilità della motivazione addotta a fondamento della clausola appositiva del termine , già all’atto della stipulazione del contratto.

Del resto non può sottacersi che un triennio di sentenze contraddittorie e poco chiare della Suprema Corte ha avuto l’effetto di obbligare migliaia di lavoratori ad aderire obtorto collo agli accordi capestro di Poste italiane, consentendole di recuperare ingenti quantità di denaro.

Per quelli che non hanno accettato si è poi provveduto a convincerli con il Collegato lavoro, oggi ancora all’esame della Corte costituzionale della Corte europea.

Senza contare molti che si sono visti estromessi da Poste a seguito di sentenze della Corte di Cassazione, sulle quali si è detto a sufficienza.

Per i pochi che restano, riassumendo, dopo la pronuncia della Corte costituzionale, può dirsi che il contratto a termine per esigenze sostitutive deve ritenersi legittimo se nel contratto di assunzione sono indicati:

– Il luogo geografico di assunzione;

– L’ufficio o la struttura di destinazione;

– Le mansioni (concrete) di adibizione;

– Le tipologie dell’assenza dei lavoratori da sostituire.

Tutte tali indicazioni debbono chiare e precise in modo da poter verificare, ex post, la sussistenza delle ragioni addotte con riferimento alla singola posizione lavorativa, ove queste siano contestate in causa.

Non è infatti più ammissibile, dopo la pronuncia della Corte costituzionale, che contratti contenenti indicazioni generiche vengano poi salvati sorvolando sul loro effettivo contenuto o consentendo a Poste di fornire ex post la prova in merito a circostanze che avrebbero dovuto essere precisamente indicate nel contratto individuale.

Contiamo che la Cassazione intenda adeguarsi, in concreto, a tali principi, ovvero proprio quelli stessi da sé medesima affermati. Tanto vale, a maggior ragione, per i giudici di merito.

Quanto a noi veglieremo attentamente affinché ciò avvenga nelle cause affidate allo studio.

Roma, 14 giugno 2013

Sergio Galleano

[1] Si veda, su questo sito: • Corte costituzionale 214/2009:luci (qualcuna) e ombre (molte) di una sentenza fatta male

[2] Si veda, su questo sito, sezione Poste: • Che succede in Cassazione? La sentenza 1577 del 26.1.2010 smentisce la Corte costituzionale

[3] Si veda quello indicato nella nota 2, dove si osservava: Il problema, infatti, è poi solo apparentemente quello del nominativo del lavoratore sostituito. E’ evidente che, a prescindere da questo aspetto, ciò che più rileva nella sentenza che si esamina – e che evidenzia il suo contrasto con l’ordinamento comunitario – è la scelta della Cassazione di appoggiare la tesi della sostanziale “elasticità” della nuova normativa che, nella sostanza, significa una vera e propria liberalizzazione, mentre era sufficiente correggere il tiro limitandosi ad affermare una compiuta esigenza di specificazione , idonea ad individuare con precisione la posizione lavorativa interessata alla sostituzione e, soprattutto, l’onere del giudice di verificare l’effettivo utilizzo del lavoratore in coerenza con l’esigenza indicata nel contratto individuale, così evitando gli abusi. Ma ciò avrebbe significato mettere in discussione le migliaia di contratti a termine stipulati da Poste italiane.

[4] E che fu oggetto di un commento favorevole da parte di chi scrive, frutto di una frettolosa lettura della sentenza che fa riferimento alla sentenza Sorge della Corte europea, sentenza che era stata oggetto di una vivace discussione all’udienza in cassazione a cui partecipò proprio chi scrive in sostituzione del difensore: • ART. 1 D.LGS. 368/2001 – NOVITA’ NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CASSAZIONE E NUOVA RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE

[5] Si veda la nota 3.

[6] Ci si dimentica però che tale tesi, ben lungi dall’essere prevista dalla norma in questione, è stata un’elaborazione della Corte di Cassazione che, dapprima, aveva stabilito l’obbligo di indicare il nominativo e, poi, a fronte dell’incessante numero di cause di Poste italiane che arrivavano in Cassazione, aveva “forgiato” la norma, affermandone la natura “in bianco” della norma stessa, sì da consentire la libera assunzione senza alcun onere per il datore di provare la ragione addotta nel contratto essendo sufficiente il mero richiamo alla norma collettiva, con l’unico limite del rispetto della percentuale di assunti. A ciò si aggiunga che la libertà di assumere liberamente senza necessità di provare l’effettiva esigenza concreta veniva giustificata, dalla stessa Cassazione, con la “garanzia” per il lavoratore che l’individuazione preventiva della ragione assunzionale era stata fatta dalle Organizzazioni sindacali dei lavoratori: circostanza che con il D.Lgs. 368/2001 manca totalmente (per quanto poi potesse valere…).