Galleano | Scuola – Risarcimento del danno – Di nuovo in Corte europea dopo la sentenza Mascolo
16288
post-template-default,single,single-post,postid-16288,single-format-standard,ajax_fade,page_not_loaded,,qode_grid_1200,qode-theme-ver-99.1.1,wpb-js-composer js-comp-ver-5.0.1,vc_responsive

Scuola – Risarcimento del danno – Di nuovo in Corte europea dopo la sentenza Mascolo

Scuola – Risarcimento del danno – Di nuovo in Corte europea dopo la sentenza Mascolo

Dopo la sentenza Mascolo di nuovo in Corte europea dopo le sentenze 22552-22557 del novembre 2016 che negano il risarcimento del danno ai docenti stabilizzati

 

 

Le vicende precedenti all’ordinanza di rimessione della Corte di appello di Trento.

Dopo la sentenza Mascolo, che ha dichiarato la contrarietà alla Direttiva UE 1999/70 del sistema di reclutamento scolastico la (pur pessima) legge 107 del 2015 e la Corte costituzionale 187/2016 con la quale è stata dichiarata l’incostituzionalità dell’art. 4, comma 1, della legge 124/1999 che consentiva la reiterazione infinita dei contratti a termine, sembrava che la “questione scuola” fosse in via di definitiva risoluzione.

Come è noto, invece, e come troppo spesso succede in Italia quando c’è di mezzo lo Stato come datore di lavoro, le cose si sono ulteriormente complicate.

La stabilizzazione prevista dalla legge 107 del 2015, con la quale il legislatore ha inteso, più che ad adeguarsi, a depotenziare la sentenza Mascolo non ha riguardato la totalità dei docenti ed ha visto escludere i dipendenti ATA (e, vergognosamente, nessun giudice, che risulti a questo studio, ha pensato a sollevare questione di costituzionalità, pur sollecitata dal Pubblico ministero nel corso dell’udienza del 18 ottobre 2016 che ha poi portato alle sentenze 22552-22557 del 2016, oggetto di questo commento e disattesa dalla Corte).

Per quanto attiene i docenti, poi, la scelta del legislatore di procedere alla stabilizzazione dei soli soggetti inseriti nelle graduatorie ad esaurimento ha comportato la chiamata in cattedra di iscritti alle GAE che non si avevano mai insegnato, rimanendo tralaticiamente iscritti nelle graduatorie, senza neppure un giorno di insegnamento, magari essendosi poi impegnati in tutt’altre attività, soprattutto al sud, hanno così avuto il “regalo” di un posto di lavoro fisso al quale non avevano mai sperato di accedere e tra essi molti colleghi avvocati), mentre docenti con più di 36 mesi (a volte anche più di dieci-quindici anni) per il solo fatto di avere operato nelle graduatorie di istituto, sono stati esclusi dalla stabilizzazione, ma non solo: l’art. 131 della legge 107 stabilisce che chi ha superato il 36° mese di servizio non potrà più essere assunto a termine perché se non si verifica l’abuso. Ovvero il caso, unico in Europa, ove la sanzione per l’abuso la paga il lavoratore perdendo il posto di lavoro dopo anni e anni di insegnamento.

La stabilizzazione, per di più, ha comportato, per precisa scelta del Ministero del pubblica istruzione, un indecoroso balletto di dipendenti tra una città e l’altra anche a centinaia di chilometri di distanza, adottato sulla base di un metafisico “algoritmo”, i cui termini sono rimasti un mistero, essendosi il Ministero rifiutato di specificarne il contenuto davanti ai giudici che hanno così, nella gran parte dei casi, annullato i trasferimenti.

La resistenza nell’applicazione della Mascolo si è poi esplicitata chiaramente in sede di legittimità.

Subito dopo la Corte costituzionale, infatti, il Presidente della Cassazione ha diramato    un comunicato che informava tutti i presidenti delle Corti di appello italiane che la Corte si sarebbe a breve pronunciata al fine di fornire “un’interpretazione uniforme” della materia. Era un chiaro tentativo di fermare l’iniziativa dei vari giudici italiani nella pronuncia di sentenze che applicassero in modo conforme la sentenza Mascolo. Il tentativo riuscì perfettamente, perché tutte le cause in corso (decine di migliaia) vennero rinviate in tutt’Italia in attesa della Cassazione.

Nel frattempo, nel settembre del 2015 il presidente della sezione lavoro del Tribunale di Roma, dott. Sordi, aveva reso    una sentenza  con la quale affermava che l’avvenuta stabilizzazione del lavoratore per scorrimento delle graduatorie eliminava l’eventuale abuso commesso e che ciò era pienamente saddisfattivo di ogni pretesa, rigettando così la richiesta di procedere alla condanna del MIUR al risarcimento del danno per l’abuso commesso sino alla stabilizzazione.

Pochi giorni prima dell’udienza, fissata per il 18 ottobre 2016, il presidente della sezione lavoro della Corte di cassazione, dott. Macioce fece inviare a tutti i difensori delle 71 cause chiamate quel giorno un prospetto predisposto dalla Avvocatura dello Stato (ed evidentemente concordato con il Miur, con l’avvallo della Cassazione), nel quale erano indicati i lavoratori in causa che, nelle more del giudizio erano stati stabilizzati.

Non ci voleva molto a comprendere che l’intenzione del collegio, presieduto dal dott. Macioce era quello di applicare il medesimo principio affermato dal dott. Sordi. Ed infatti, tra tutti i difensori impegnati in quell’udienza, a questo studio venne affidata la trattazione della questione del risarcimento del danno.

Ma su questo e su altri punti che vedremo, non ci fu nulla da fare. la Corte di cassazione, con le sette sentenze in commento (   se ne produce una, sono tutte uguali) sposa la tesi del Tribunale di Roma e afferma che l’avvenuta stabilizzazione cancella l’illecito e l’interessato non ha diritto ad alcun risarcimento del danno.

Non solo: la Corte afferma anche che il risarcimento (secondo i criteri della sentenza 5072/2016 delle Sezioni unite,    oggi all’esame della Corte europea) spetta solo nell’ipotesi in cui vi sia stata una reiterazione di contratti superiore ai tre anni (e dunque a partire dalla quarta supplenza) e che la supplenza abbia riguardato supplenze nell’organico di diritto.

Se invece le supplenze (sempre a partire dalla quarta) sono avvenute con il docente o l’ATA inserito nell’organico di fatto, si presume che tali supplenze sarebbero giustificate da una ragione oggettiva, consistente nella asserita assenza del titolare che verrebbe sostituito e, tanto, salva la possibilità da parte del lavoratore di dimostrare che, invece, il posto sarebbe stato vacante.

Si tratta di affermazioni del tutto fuori linea con i principi generali del nostro ordinamento e di quello eurounitario.

Vediamo perché.

Le supplenze su organico di diritto o di fatto

Preliminarmente, prima di affrontare la questione del risarcimento, oggetto della nuova ordinanza di rimessione alla Corte europea, occorre chiarire la questione dell’organico di fatto e quello di diritto

Come si è visto la Corte di cassazione ritiene che l’abuso possa configurarsi solo ed esclusivamente per la reiterazione dei contratti sull’organico di diritto e per più di tre anni.

In realtà non rileva affatto la circostanza che le supplenze abbiano riguardato il periodo fino al 30 giugno (organici di fatto) o fino al 31 agosto (organico di diritto) e ciò per molte ottime ragioni.

La Corte di cassazione, con le sentenze qui in commento, ha riconosciuto la misura sanzionatoria (del solo risarcimento del danno) unicamente nell’ipotesi di lavoratori assunti a termine nel cd. organico di diritto, negandolo, in via di principio, a quelli che hanno operato nell’organico c.d. “di fatto”.

Ma il ragionamento fatto nelle citate pronunce non regge in generale ad una approfondita analisi.

La Corte non nega che anche con riferimento alle supplenze “di fatto” possa verificarsi un abuso ma assegna al lavoratore (punti 97 e segg. sentenze gemelle citate, in particolare, punto 102) l’onere della prova che non siano sussistite ragioni oggettive che giustificavano l’assunzione a termine: per esempio la sostituzione di una lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro (e qui va però rimarcato che il contratto collettivo nazionale della scuola vigente tuttora prevede, all’art. 40, che il contratto a tempo determinato stipulato per ragioni sostitutive deve indicare il nominativo  del lavoratore sostituito) o la necessità imprevedibile dell’istituzione di una nuova o aggiuntiva cattedra.

Come è di immediata apprezzabilità, in tale scelta interpretativa vi è una palese violazione del principio di vicinanza alla prova (ormai pacificamente ribadito da anni dalla stessa Corte   [1]) in chiaro contrasto con l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e dell’art. 6 della CEDU, essendo improponibile che il lavoratore possa essere in grado di portare nel giudizio i dati di fatto utili a valutare la vacanza o meno del posto di lavoro che viene chiamato ad occupare, peraltro in una struttura macroeconomica nazionale, retta da una normativa complessa ed intricata, come quella scolastica, predisposta dallo stesso datore di lavoro e sconosciuta al docente o ATA   [2].

Tanto più che la stessa Corte di cassazione, anche recentemente, pronunciandosi su contratti a termine (è ovvio   [3]) di diritto privato aveva così deciso con la sentenza 25677 del 2015 (Pres. Stile, rel. Esposito):

“4. Il primo motivo di ricorso è fondato e merita accoglimento. Ed invero deve reputarsi che la ricorrente, volendo far valere in giudizio la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato alle dipendenze di Poste Italiane S.p.A. in virtù di contratto intercorso tra le parti, ha adempiuto all’onere di indicazione del fatto costitutivo del diritto fatto valere in giudizio mediante l’allegazione del contratto di lavoro, accompagnata esclusivamente dalla deduzione della illegittimità del termine ivi apposto d.lgs. n. 368 del 2001, ex art. 2, comma 1 bis. A seguito dell’allegazione dei fatto costitutivo nei termini indicati, sorge in capo al convenuto sia l’onere di contestazione del fatto medesimo, in contrasto con le deduzioni dell’attore, mediante allegazione di fatti modificativi, estintivi, impeditivi (specificamente della legittimità del termine apposto, in quanto rispettoso dei limiti percentuali previsti dalla citata norma), sfa, in forza della previsione dell’art. 2697 c.c., l’onere di provare gli elementi in fatto idonei a integrare la fattispecie legale da cui pretende derivi la legittimità del termine. 5. Le conclusioni esposte sono coerenti con l’interpretazione dell’art. 2697 c.c. alla luce del principio della vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova, principio riconosciuto dalla giurisprudenza di legittimità, secondo il quale “l’onere della prova deve essere ripartito, oltrechè secondo la descrizione legislativa della fattispecie 7 sostanziale controversa, con l’indicazione dei fatti costitutivi e di quelli estintivi o impeditivi del diritto, anche secondo il principio della riferibilità o vicinanza, o disponibilità del mezzo; principio riconducibile all’art. 24 Cost., che connette al diritto di azione in giudizio il divieto di interpretare la legge rendendone impossibile o troppo difficile l’esercizio” (Cass. Sez. un. 30 ottobre 2001 n. 13533, 10 gennaio 2006 n. 141, Cass. Sez. 1, n. 20484 del 25/07/2008, Rv. 604543)”. 

In modo analogo si era pronunciata la sesta sezione con l’ordinanza 122 del 2016 (Pres. Arienzo, est. Paggetta). In questa causa il lavoratore ricorrente denunciava che la Corte di merito non si era pronunciata sulla dedotta circostanza che, nel corso del rapporto, era stato adibito a mansioni di natura finanziaria, estranee, come già si è detto, al servizio di concessione del servizio, costituito dalle attività di raccolta, lavorazione e consegna degli effetti postali. Anche qui la Corte, dissentendo dalla relazione del consigliere che aveva proposto il rigetto del ricorso sulla scorta delle precedenti pronunce della sezione, cassa con rinvio, ritenendo che tale circostanza possa essere determinante ai fini della validità del termine (non giustificato) apposto al contratto e, dunque, della possibile applicabilità della disciplina speciale di cui all’art. 2, comma 1 bis, del d.lgs . 368 del 2001.

Insomma, quando c’è di mezzo lo Stato quale datore di lavoro, vengono stravolti in modo stridente i principi della sua stessa nomofilachia che è andata costruendo in anni di elaborazione, con palese violazione della normativa europea.

E’ dunque del tutto improponibile la tesi della Cassazione del novembre 2016 secondo la quale la riconducibilità del posto da occupare all’organico di fatto o quello di diritto sia determinata da scelte effettuate unilateralmente dal datore-amministrazione, le quali assurgono a verità processuale che fa fede nel giudizio e che spetta al lavoratore dimostrare essere sbagliate.

Del resto è fatto notorio che l’organico di diritto delle scuole italiane (art. 4 commi 1 e 11, per gli ATA) viene stabilito in teoria prima dell’inizio di ciascun anno scolastico, istituto per istituto, dal Ministero dell’istruzione sulla base di predeterminazioni di natura squisitamente finanziaria. Tale organico comprende i lavoratori assunti a tempo indeterminato e, per i posti vacanti (conseguenti alla mancata indizione dei concorsi da oltre 11 anni: v. punto 42 della sentenza Mascolo), comporta l’assegnazione delle cattedre per l’intero anno scolastico (da settembre ad agosto dell’anno successivo).

Detto organico, per sua natura, non ha alcun collegamento con le effettive esigenze della struttura scolastica e, ad esso, fa seguito successivamente, a metà anno, giugno-luglio, verificate le iscrizioni degli alunni, una correzione che porta all’organico “di fatto” (art. 4, comma 2), in relazione al quale vengono invece conferiti incarichi sino al termine dell’attività didattica, ovvero da settembre a giugno.

Tale situazione, pur costituendo una base per l’individuazione dell’organico effettivamente necessario per la gestione della struttura e che costituisce dunque la “normalità”, non risolve comunque la copertura effettiva degli organici reali, poiché le evenienze ulteriori (assenze del malattia o maternità o altre evenienze imprevedibili) vengono poi sopperite con le supplenze temporanee (art. 4 comma 3: su questi punti si veda la sentenza Mascolo, punto 90).

Peraltro, anche le supplenze temporanee non costituiscono affatto, in linea di principio, contratti a tempo determinato “legittimi” come afferma la Corte di Cassazione (sempre punto 102 sentenze gemelle), perché la giurisprudenza della Suprema Corte dimentica l’art. 14 della  legge  n.  270/1982:

“14. Utilizzazione del personale docente di ruolo.

La utilizzazione dei docenti delle dotazioni aggiuntive deve contribuire nella scuola elementare e media, e per quanto compatibile anche nella scuola materna, a realizzare una programmazione educativa secondo quanto previsto dalla legge 4 agosto 1977, n. 517 , assicurando peraltro il soddisfacimento in via prioritaria, nell’ordine, delle seguenti esigenze:

  • copertura dei posti di insegnamento che non possono concorrere a costituire cattedre o posti orario;
  • copertura dei posti di insegnamento comunque vacanti e disponibili per un periodo non inferiore a 5 mesi nell’ambito del distretto o dei distretti viciniori;
  • sostituzione dei docenti destinati ai compiti di cui al successivo sesto comma;
  • sostituzione dei docenti impegnati nella realizzazione delle scuole a tempo pieno;
  • sostituzione dei docenti impegnati nello svolgimento dei corsi di istruzione per adulti finalizzati al conseguimento dei titoli di studio e per l’insegnamento nei corsi sperimentali di scuola media per lavoratori;
  • sostituzione dei docenti utilizzati ai sensi del nono comma, secondo periodo del presente articolo.

A tal fine il provveditore agli studi definisce il contingente su base distrettuale ed assegna a ciascun circolo o scuola, in relazione alle esigenze, un contingente di docenti della dotazione aggiuntiva per la scuola materna, elementare e media.”

Dunque le esigenze temporanee dovrebbero essere coperte dalle Dotazioni organiche aggiuntive e, quindi, i contratti per supplenze temporanee non hanno ragione di essere stipulati, salvo che  il datore-amministrazione non dimostri in giudizio di avere attivato ed esaurito il personale assunto nelle dotazioni organiche aggiuntive e l’esistenza della ragione oggettiva che impone il ricorso al lavoro a tempo determinato.

Ragione che deve essere esplicitata, posto che ogni atto della pubblica amministrazione deve essere motivato e che il contratto collettivo vigente, all’art. 40, impone la indicazione del lavoratore sostituito in ipotesi di sostituzione di personale assente.

Sul diritto al risarcimento del danno ex art. 32 della legge 183/2010 in caso di avvenuta stabilizzazione

Ciò chiarito e andando quindi alla questione del risarcimento, la Corte, con le citate sentenze del 7 novembre 2016 sul precariato scolastico, ha escluso che oltre all’avvenuta stabilizzazione del docente, questi abbia diritto anche al risarcimento del danno.

Con l’incredibile, per chi scrive, conseguenza che il docente che abbia avuto un risarcimento nei precedenti gradi di giudizio, è tenuto a restituire il risarcimento a fronte di una stabilizzazione avvenuta nel corso del giudizio, magari ad anni di distanza da quando ha avuto il risarcimento.

Nelle sentenze, infatti, la Sezione lavoro afferma che, nelle ipotesi in cui, nel corso della causa, il lavoratore sia stato stabilizzato, o a seguito degli ordinari meccanismi di inserimento in ruolo attraverso lo scorrimento della graduatorie ad esaurimento (v. sentenza Mascolo, punto 89) ovvero a seguito della avvenuta stabilizzazione ai sensi della legge 107/2015, non spetta il risarcimento del danno, erroneamente interpretando la sentenza 187/2016 della Corte costituzionale che, al punto 13, nel trattare della legge di stabilizzazione, afferma che l’«avvenuta immissione in ruolo oltre a svolgere la funzione tipica preventiva-punitiva delle sanzioni, nell’interpretazione del Giudice dell’Unione rifluisce sull’illecito “cancellandolo” (paragrafo 79 [della sentenza Mascolo])», per il futuro, non certamente per il passato.

Ora, è agevole rilevare che, in conseguenza di tale giurisprudenza si ha la seguente situazione: nel privato, in ipotesi di abusivo ricorso al contratto a tempo determinato si ha la conversione del rapporto più la sanzione economica dell’art. 32, comma 5, della legge 183/2010; nel settore pubblico si ha invece, secondo le Sezioni unite 5072/2016, soltanto il risarcimento “fisso” dell’art. 32, comma 5, legge n.183/2010 più l’ulteriore danno di perdita di chances che spetta al lavoratore provare.

Tale differenza troverebbe la sua ragione oggettiva, secondo la Cassazione a sezioni unite, nell’obbligo del concorso: ma qui è agevole osservare che se il lavoratore è stato stabilizzato, la ragione oggettiva che giustifica il trattamento discriminatorio viene meno e, dunque, non si capisce perché devono trattarsi diversamente situazioni che sono, di fatto, divenute identiche o equivalenti.

Anche qui, quindi, si poneva la necessità di verificare la compatibilità della ricostruzione fatta da questa Corte con l’ordinamento europeo e, in particolare, nell’udienza del 18 ottobre si era chiesto alla Cassazione di porre la seguente questione pregiudiziale alla Corte europea:

Se osta o meno al principio di equivalenza e di divieto di discriminazione, di cui all’art. 20 della Carta di Nizza e di cui all’art. 6 della CEDU, in connessione con la clausola 4 dell’accordo quadro allegato alla Direttiva 1999/70, il fatto che nel settore privato, ai sensi degli artt. 19 e 28 del d.lgs. 81/2015 (e prima ai sensi dell’art. 5 comma 4 bis del d.lgs. 368/2001), nell’ipotesi di abuso nell’utilizzo dei contratti a tempo determinato, il rapporto si trasformi a tempo indeterminato e in favore del lavoratore sia prevista la corresponsione di un’indennità che va da 2,5 a 12 mensilità, mentre nel lavoro pubblico, ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. 165/2001 come interpretato dalla Corte di cassazione con le sentenze 22552-22557 del 7 novembre 2016, nella medesima ipotesi di abuso, al ricorrere della quale è esclusa la conversione in ragione dell’obbligo di concorso per l’accesso ai pubblici impieghi previsto dall’art. 97 della Costituzione italiana, laddove il rapporto venga trasformato a tempo indeterminato ad iniziativa dello stesso datore di lavoro pubblico, così facendo venir meno la ragione oggettiva che ostava alla conversione del rapporto e parificando le due situazioni, al lavoratore pubblico non spetti il risarcimento del danno previsto per il lavoratore privato e si debba accontentare unicamente dell’avvenuta costituzione a tempo indeterminato del rapporto.

Ovviamente la Corte di cassazione si è ben guardata dal rivolgersi alla Corte europea.

Le vicende successive alle sentenze del novembre 2016

Delle cause in oggetto, come detto discusse il 18 ottobre 2016, sono state depositate sei il 7 novembre successivo, con una velocità inconsueta per la Cassazione (evidentemente erano già state in linea di massima impostate). Una settima sentenza (la 22558/2016) riguarda l’equiparazione economica (il riconoscimento degli scatti di anzianità professionale anche ai precari) che è stata affermata, con conseguente declaratoria dell’obbligo di corresponsione degli scatti anche ai lavoratori a termine. Qui la Corte non poteva fare altro, essendo in gioco la clausola 4 della Direttiva che impone la parità di trattamento ed il divieto di discriminazione.

Lo stesso giorno, la presidenza della Corte di cassazione ha diramato un ulteriore comunicato (circostanza mai verificatasi, neppure per sentenze di maggiore rilevanza, come la 5072/2016 sul risarcimento del danno nel settore pubblico) con il quale si informava delle decisioni e si invitavano i giudici di merito a non discostarsi dalle indicazioni date dalla Corte.

Inutile dire che, a seguito del comunicato, di manifesta natura intimidatoria, prontamente la gran parte dei giudici di merito si sono appiattiti su questa giurisprudenza, con la conseguenza che quasi tutti i lavoratori che sono stati stabilizzati, per scorrimento delle graduatorie o in forza della legge 107/2015, su indicazione di quasi tutti i sindacati tradizionali, sono stati dissuasi dal proseguire nelle cause o ad iniziarle, anche per il timore di condanna alle spese (questione sulla quale torneremo presto). Il ché era poi l’obiettivo perseguito dalle sentenze della Cassazione del novembre 2016, accompagnate dai comunicati intimidatori della Presidenza della Corte.

Ma l’errore e la violazione del diritto europeo da parte della Cassazione erano troppo evidente ed era chiaro che, prima o poi qualche giudice di merito si sarebbe rifiutato di applicare simili principi.

Peraltro, non risultando opportuno decidere in modo difforme dalla Cassazione, poiché è ovvio che la decisione sarebbe comunque arrivata in Cassazione con esito negativo scontato, l’unica strada era quella di sollevare la questione pregiudiziale avanti alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

E infatti ciò è quanto ha provveduto a fare la Corte di appello di Trento, con l’ordinanza depositata il 17 luglio 2017, che, appunto, solleva la questione di pregiudizialità sul diritto al risarcimento del danno nell’ipotesi in cui il dipendente pubblico venga stabilizzato nel corso del giudizio.

Questo studio, unitamente agli avvocati Tommaso De Grandis e Vincenzo De Michele, ha provveduto ad intervenire in adesione alla ordinanza di Trento nel giudizio avanti alla Corte di Lussemburgo nell’interesse della Gilda – CGS, sindacato maggiormente rappresentativo nel settore scuola.

In attesa che anche la questione dell’onere della prova venga rimessa (come certamente accadrà) alla Corte di Lussemburgo, terremo informati del seguito del procedimento, e si invitano tutti i lavoratori a non desistere dalle cause intraprese, poiché siamo convinti che la Corte europea accoglierà la pregiudiziale.

Roma, 23 agosto 2017

Sergio Galleano

 

   [1]Ex multis: Cass. civ. Sez. III, 31/03/2016, n. 6209 (rv. 639386); Cass. civ. Sez. III, 25/03/2016, n. 5961 (rv. 639331); Cass. civ. Sez. V, 09/03/2016, n. 4623; Cass. civ. Sez. lavoro, 14/01/2016, n. 486 (rv. 638521); Cass. civ. Sez. V, 02/12/2015, n. 24492.

   [2] Le recenti vicende sull’algoritmo utilizzato per la mobilità di cui alla legge 107/2015, di cui tutta la stampa nazionale ha dato ampio risalto, insegnano.

   [3] Lì non era in causa un lavoratore pubblico…