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Art. 2 comma 1 bis – La clausola di contingentamento
La travagliata vicenda degli assunti ai sensi dell’art. 2 comma 1 bis registra una novità positiva, costituita dalla pronuncia 2912 del 24.02.12, resa dalla Corte di Cassazione in Camera di Consiglio. La Corte di Cassazione, infatti, secondo la recente normativa, al fine di accelerare la definizione del contenzioso, quando ritiene che un ricorso sia manifestamente fondato (o infondato) poiché sul punto si è formata una giurisprudenza ormai consolidata, può disporre che il ricorso venga deciso in Camera di consiglio, con procedura accelerata. In tal caso il giudice nominato come relatore, redige una sintetica relazione, con la quale propone l’accoglimento o il rigetto del ricorso, che viene comunicata alle parti e l’udienza si svolge, di solito, non nell’aula delle pubbliche udienza ma in un’aula separata, dove spesso (essendo l’esito della causa pressoché scontato) gli avvocati non compaiono, consentendo così la decisone veloce di numerose cause. Nel nostro caso, vi era un ricorso di un lavoratore, a suo tempo assunto ai sensi dell’art. 8 del ccnl per sostituzione ferie, tipologia, come è noto, decisa negativamente da anni da parte della Corte. Il lavoratore, però, aveva anche eccepito la violazione della clausola di contingentamento, ovvero il superamento della percentuale delle assunzioni a termine fissata dai contratti collettivi. La valutazione della Corte fa evidente riferimento ai dati numerici dedotti dalla società (richiamati e riprodotti nel controricorso) e non specificamente contestati dalla parte appellata. Trattasi di giudizio di merito, che le deduzioni di cui al quarto motivo non sono in grado di contrastare efficacemente”. Anche su questo punto, quindi la decisione della Corte sembrava essere scontata. Il collegio ritiene viceversa manifestamene fondato il quarto motivo di ricorso. In proposito, va anzitutto ribadito l’orientamento ormai uniforme di questa Corte secondo cui l’onere di deduzione e prova del rispetto della percentuale contrattualmente stabilita a livello collettivo del personale assumibile a tempo determinato rispetto al personale stabile grava sul datore di lavoro mentre il lavoratore che impugna la clausola appositiva del termine può limitarsi ad affermarne l’inosservanza o comunque chiedere che la parte opposta assolva all’onere sulla stessa incombente (cfr. , al riguardo, ex plurimis, Cass. nn. 839/10 e 14283/11). Nel caso in esame, il ricorrente aveva appunto in primo grado svolto le proprie contestazioni in proposito, invitando pertanto la società a provare l’osservanza della prevista percentuale massima. In appello, il ricorrente aveva nuovamente contestato (come risulta dal ricorso per cassazione) l’osservanza da parte della società della c.d. clausola di contingentamento, ricevendo come risposta che tale limite stabilito dal contratto collettivo “peraltro nella fattispecie qui in esame non risulta in alcun modo violato, laddove per giunta nessuno specifico e rituale rilievo sul punto consta da parte della ricorrente”. La Corte territoriale non indica peraltro in alcun modo da quale prova abbia desunto l’osservanza della percentuale prescritta. Né appare pertinente nel caso in esame l’eventuale richiamo della Corte territoriale (con la oscura formula sopra riprodotta) alle regole della mancata contestazione dei fatti costitutivi del diritto di procedere alla stipula di un contratto di lavoro a tempo determinato. Date le dimensioni della società e del conseguente ricorso a contratti di lavoro a tempo determinato per le varie esigenze indicate dalla legge e dalla contrattazione collettiva, il singolo lavoratore non è infatti in grado di contestare specificatamente i dati numerici in proposito indicati in giudizio, dovendosi limitare a chiederne la prova, cosa che il ricorrente ha fatto in primo grado e reiterato poi in appello , confutando altresì la credibilità dei dati quantitativi dedotti nonché la genericità di contenuto della relativa deduzione (senza ottenere al riguardo una risposta diversa dalle generiche proposizioni sopra riprodotte). La sentenza impugnata appare pertanto, sul punto e nei limiti indicati, non rispettosa della regola dell’onere della prova relativamente all’osservanza della percentuale delle assunzioni a termine e carente sul piano motivazionale, quanto agli elementi probatori, anche presuntivi, che potrebbero sostenere la valutazione di rispetto di tale clausola nel caso esaminato. Concludendo, alla luce delle considerazioni svolte, il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va cassata, con rinvio ad altro giudice, che procederà ad una nuova valutazione in ordine alla prova del rispetto della clausola di contingentamento, alla luce della regola dell’onere probatorio enunciata. In precedenti interventi [1] si è sottolineato che dopo gli sfortunati esiti dei procedimenti avanti alla Corte costituzionale e alla Corte di giustizia europea (in merito al quale ultimo si è proceduto anche ad un ricorso alla CEDU [2]) si individuava nella clausola di contingentamento la possibilità di ottenere pronunce positive, tanto più che la percentuale degli assunti andrebbe calcolata considerando solo i lavoratori addetti al settore Poste , come risulta dagli stessi bilanci di Poste italiane. Il ragionamento fatto dalla cassazione in questa sentenza fa seguito ad altre pronunce [3] e pare applicabile anche all’ipotesi di cui all’art. 2, comma 1 bis: come per i contratti stipulati ai sensi dell’art. 23 legge 56/1987, infatti, il rispetto della clausola di contingentamento è condizione essenziale, poiché, trattandosi entrambi di contratti slegati dalla ragione obiettiva di assunzione ed in merito ai quali il datore di lavoro è sollevato dall’onere di provare l’effettivo utilizzo del lavoratore per ragioni temporanee, l’unica garanzia è data dal limite delle assunzioni concesse al datore di lavoro. Si tratta dunque di una buona notizia per tutti coloro i quali hanno ancora una causa in corso e non potranno aderire agli accordi di stabilizzazione. Milano, 19 maggio 2012
Nel merito il ricorso era quindi, secondo il relatore, manifestamente infondato.
Il giudice relatore, aveva ritenuto, nella sua relazione ( Allegato ) anche il relativo motivo del ricorso del tutto infondato, osservando che : “infine il quarto motivo, riguardante il rispetto della c.d. clausola di contingentamento stabilita dal ccnl invocato in adempimento di quanto previsto dall’art. 23 della legge n. 56 del 1987, è manifestamente infondato. In proposito la Corte di appello di Roma ha rilevato che trattasi di “limite che peraltro nella fattispecie qui in esame non risulta in alcun modo violato, laddove per giunta nessuno specifico e rituale rilievo sul punto consta da parte del ricorrente attuale appellata”.
Ed invece, nella relativa sentenza, il ricorso viene accolto con riferimento a tale motivo e la causa rinviata al Giudice del rinvio per un riesame sul punto.
Così è motivata la sentenza (Allegato ):
Costituendosi, la società aveva “dedotto e allegato” il rispetto della clausola collettiva “di contingentamento ” (il contenuto della deduzione, concernente il numero medio di assunzioni nell’anno di riferimento rispetto al numero del personale stabile, è stato riprodotto dalla società nel controricorso), deduzione che non risulta sia stata oggetto di prova testimoniale o documentale in primo grado.
Come è agevole intuire, la rigidità della Cassazione sul punto è particolarmente rilevante per la cause relative ai contratti ex art. 2 comma 1 bis.
Sergio Galleano
ALLEGATI
[1] Si veda, su questo sito, settore Poste: Contratti art. 2 comma 1 bis (causale finanziaria) – non contrarietà della norma all’ordinamento europeo – Ordinanza 11.11.2010 in causa C-10/2010 , oltre ai numerosi successivi interventi circa il numero degli assunti dalla società negli anni 2007, 2008 e 2009.
[2] Si veda, sempre in questo settore: Art. 2 comma 1 bis – causale finanziaria- ricorso alla CEDU
[3] Si veda nell’intervento: Contratti a termine – percentuale degli assunti – essenzialità del rispetto della percentuale – onere del datore di lavoro di indicare e provare il mancato superamento – Cass. 7645 del 4.4.2011