PUBBLICO IMPIEGO: MANCATA VALUTAZIONE DEI RISCHI

L’ordinanza della Corte di cassazione n. 12499 del 24 giugno 2020 che qui si commenta affronta due aspetti dei contratti a termine nel pubblico impiego che affrontano aspetti particolari e che risolvono due questioni di una certa importanza che conviene approfondire per la rilevanza che possono avere in alcuni contenziosi.

L’articolo 3 del Decreto legislativo 368/2001 (ora sostituito dall’art. 20, comma 1, lett. c, del D.Lgs. 81/2015) disponeva che non era ammessa l’apposizione di un termine “da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell’articolo 4 del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, e successive modificazioni“.

In pratica la giurisprudenza aveva convenuto che il contratto a termine, ove stipulato con un datore di lavoro che non avesse effettuato la valutazione dei rischi ai sensi della normativa sulla sicurezza del lavoro, era nullo per quanto attiene il termine e, di conseguenza era giunta alla conclusione, dopo un iniziale periodo di incertezza, che il rapporto dovesse considerarsi sin dall’inizio a tempo indeterminato, con l’effetto che il lavoratore – fermo restando l’obbligo di impugnazione introdotto dall’art. 32 della legge 183/2010 (cd. “Collegato lavoro”) nel termine (ora) di 180 giorni – poteva chiedere e giudizialmente ottenere di essere riassunto dal datore di lavoro inadempiente.

In tal senso si era poi espressa la Corte di cassazione con la sentenza 5241/2012 che aveva affermato il seguente principio di diritto, in accoglimento del ricorso del lavoratore che si era visto respingere il ricorso, su questo punto, dalla Corte di appello di Milano sull’erroneo presupposto che la violazione della norma sull’obbligo dell’effettuazione della valutazione dei rischi non comportasse la conversione del rapporto a tempo indeterminato: “La clausola di apposizione del termine al contratto di lavoro da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi del D.Lgs. 19 settembre 1994, n. 626, art. 4, e successive modificazioni, è nulla per contrarietà a norma imperativa e il contratto di lavoro si considera a tempo indeterminato. Spetta al giudice di merito accertare, con valutazione che, se correttamente motivata ed esente da vizi giuridici, resta esente dal sindacato di legittimità, la sussistenza del presupposto indicato dal D.Lgs. n. 368 cit., art. 3, lett. d)“.

La norma, poco conosciuta dai lavoratori e raramente azionata in causa, ha una notevole importanza, poiché molti datori di lavoro non hanno provveduto ad effettuare gli incombenti prescritti dalla normativa sulla sicurezza sui luoghi di lavoro e, soprattutto, ove lo hanno anche fatto negli anni successivi 1994, non hanno poi provveduto ad aggiornare la relativa documentazione, come prescritto dai successivi interventi legislativi o dalle modifiche delle modalità di produzione o del lavoro nel frattempo introdotte sul luogo di lavoro che possono influire sulla salute dei lavoratori. Ciò ha comportato che poche sono state le pronunce su questa norma (meno di dieci sono le sentenze reperibili sulle banche dati della Corte di cassazione, alcune di queste relative peraltro a questioni puramente processuali).

La Corte non si era però mai occupata dell’ipotesi nella quale una pubblica amministrazione non avesse effettuato la valutazione dei rischi.

La questione è ora stata affrontata nell’ordinanza 12499/2020 (per visualizzarla clicca qui) avente ad oggetto la legittimità di un contratto a termine termine, poi oggetto di una proroga, stipulato dal Comune di Pontedera con una lavoratrice assunta quale educatrice, di fatto per sostituzione di personale su posto vacante. La lavoratrice aveva così fatto causa al Comune sostenendo l’illegittimità dei termini apposti al contratto ed alla proroga per assenza di ragioni oggettive e, in subordine, la sua nullità per l’avere il Comune omesso di effettuare la valutazione dei rischi ex art. 3 del D.Lgs. 368/2001.

Il Tribunale di Pisa, aveva rigettato il ricorso della lavoratrice ritenendo legittima l’apposizione del termine, senza pronunciarsi sulla domanda subordinata.

In sede di appello, la Corte di Firenze confermava la valutazione di legittimità dell’apposizione del termine ma, rilevata la mancata effettuazione della valutazione dei rischi, accertava la nullità del termine per questo motivo e condannava il Comune al risarcimento del danno nella misura di 15 mensilità.

Il Comune ricorreva in Cassazione sostenendo, oltre a una questione di natura processuale, poi rigettata, che l’art. 3 del D.Lgs. 368/2001 non sarebbe stato applicabile alle pubbliche amministrazioni, poiché la norma parla di “imprese”, termine che non si attaglierebbe agli enti pubblici e che, comunque, non spettava la tutela risarcitoria posto che la lavoratrice non aveva provato il danno nel suo ammontare.

La Corte, sulla questione della valutazione dei rischi, ricorda innanzi tutto che: “4.1. con l’emanazione del d.lgs. 6 settembre 2001, n. 368 (che pervero, in termini generali, all’art. 10 non indica tra le esclusioni dal campo di applicazione della disciplina nel medesimo prevista le pubbliche amministrazioni) si è posto il problema dell’estensione anche ai contratti a tempo determinato stipulati dalle pp.aa. della nuova disciplina generale“, rammentando che l’unica norma della quale è fatta salva la non applicazione al settore pubblico è quella della conversione del rapporto per la prevalenza dell’art. 36 del D.Lgs. 165/2001 norma che, in applicazione dell’art. 97 della Costituzione, prevede l’accesso ai pubblici impieghi solo attraverso il concorso.

In più, osserva la Corte: “4.2. si aggiunga che all’art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001 è stato aggiunto il comma 5-ter dall’art. 4, comma 1, lett. b), del d.l. 31 agosto 2013, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla I. 30 ottobre 2013, n. 125 secondo il quale: “Le disposizioni previste dal decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 si applicano alle pubbliche amministrazioni, fermi restando per tutti i settori l’obbligo di rispettare il comma 1, la facoltà di ricorrere ai contratti di lavoro a tempo determinato esclusivamente per rispondere alle esigenze di cui al comma 2 e il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato” norma che, pur essendo ratione temporis non applicabile alla fattispecie in questione, assume, in una logica di interpretazione sistematica della normativa complessiva, valenza chiarificatrice del significato e della portata delle disposizioni precedenti (v., tra molte, Cass. 6 agosto 2019, n. 20997)“.

Che poi il ricordato comma 5 ter dell’art. 36 del Testo unico sia stato successivamente abrogato è poco rilevante, assumendo semmai ulteriore conferma dell’applicabilità nel pubblico impiego della normativa privatistica in tema di contratti a termine la modifica effettuata dall’art. 9, comma 1, lettera e), del d.lgs. 25 maggio 2017, n. 75 , al comma 2 dell’art. 36 del testo unico che affermano ancor di più “l’applicabilità in generale della disciplina prevista per il lavoro privato salvi i limiti espressamente previsti“, ovvero la impossibilità di convertire il rapporto a tempo indeterminato.

A tale motivazione possiamo noi aggiungere, a ulteriore conferma, che l’art. 20 del successivo D.Lgs. 81 del 2015, nel ribadire il divieto di stipulazione di contratti a termine per i datori di lavoro che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi, muta la denominazione originaria di “imprese” utilizzando proprio il termine “datori di lavoro”, così eliminando definitivamente ogni dubbio la originaria volontà del legislatore sull’applicabilità della norma anche alle pubbliche amministrazioni.

La motivazione, sul punto, conclude condividendo le considerazioni svolte dalla parte lavoratrice nel controricorso circa la natura applicativa nel nostro ordinamento della Direttiva UE 1999/70 sul contratto a tempo determinato del D.Lgs. 368/2001 (ora sostituito, come detto, dal D.Lgs. 165/2015).

La Corte, in particolare, osserva come “… la valutazione dei rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori, costituisce, del resto, norma imperativa, la cui’ratio’ è diretta alla più intensa protezione dei lavoratori rispetto ai quali la flessibilità d’impiego riduce la familiarità con l’ambiente e gli strumenti di lavoro, con la conseguenza che, ove il datore di lavoro non provi di aver provveduto alla valutazione dei rischi prima della stipulazione, la clausola di apposizione del termine è nulla (cfr. tra le più recenti Cass. 23 agosto 2019, n. 21683); è indiscutibile che la stessa ratio di protezione sussista laddove il contratto a termine sia stato stipulato con una p.a.“

E conclude: “4.5. si consideri, d’altra parte, che l’indicato d.lgs. n. 368 del 2001 è attuativo della direttiva 1999/70/CE del 28 giugno 1999, relativa all’Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso il 18 marzo 1999 tra le organizzazioni intercategoriali a carattere generale CES, UNICE e CEEP, applicabile anche ai lavoratori a termine assunti dalle pubbliche amministrazioni, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE (v. Corte giust. UE sentenze 4 luglio 2006, C-212/04, Adeneler, nn. 54-57, 7 settembre 2006, C53/04, Marrosu e Sardino, n. 39, 7 settembre 2006, C-180/04, Vassallo, n. 32, 26 novembre 2014, C-22/13, da C-61/13 a C-63/13e C-418/13, Mascolo e altri; 16 settembre 2016, C-16/15, Perez Lopez, n. 24); il recepimento della direttiva sarebbe, allora, incompleto se non fosse stata prevista l’estensione anche alla pubblica amministrazione (fatte salve, evidentemente, solo le disposizioni speciali di cui sopra si è detto)” (qui la Corte, ancora, si riferisce al divieto di conversione del rapporto).

È dunque opportuno che la circostanza sulla avvenuta valutazione dei rischi vada approfondita caso per caso, poiché risulta che molti enti pubblici, soprattutto locali, abbiano sottovalutato tale incombente, con ogni conseguenza, oltre che penale, anche sulla validità dei contratti flessibili stipulati dall’ente stesso (il divieto vale anche per i contratti di somministrazione).

L’ordinanza in commento è comunque interessante anche sotto un altro aspetto.

Come si è precisato, la lavoratrice in causa aveva stipulato un unico contratto a termine, poi oggetto di una sola proroga.

La Direttiva UE 1888/70, come è noto, si occupa non dei singoli contratti a termine, la cui disciplina è rimessa alla legislazione dei singoli stati membri, bensì degli eventuali abusi nel loro utilizzo e, in particolare, per quanto attiene alla loro ingiustificata reiterazione, essendo, secondo la Direttiva, il rapporto a tempo indeterminato la normale ed ordinaria modalità dei rapporti di lavoro: una successione di contratti a termine, in assenza di una ragione oggettiva che la giustifichi (o comunque entro un termine ragionevole di utilizzo) fa sorgere il sospetto che i rapporti a tempo determinato siano utilizzati non per un’esigenza temporanea ma per mantenere il lavoratore in una situazione di precarietà- e quindi di insicurezza – che la Direttiva tende, appunto, ad evitare.

Il Comune di Pontedera, con il suo terzo motivo di ricorso, aveva criticato la sentenza perché il danno riconosciuto alla lavoratrice era privo di riscontro probativo e, dunque, immotivato.

Come è si è già ricordato, la normativa italiana sul contratto a tempo determinato nel pubblico impiego vieta, anche nell’ipotesi di accertato abuso, la conversione del rapporto quale sanzione prevista dalla Clausola 5 della Direttiva, prevedendo unicamente un risarcimento del danno di cui all’art. 36 del D.Lgs. 165/2001 che, secondo la Cassazione, non è legato alla perdita del posto di lavoro, bensì alla perdita di chance di trovare un’altra adeguata occupazione lavorativa che sia conseguenza diretta dell’abuso posto in essere dall’amministrazione che ha illegittimamente utilizzato il lavoratore a termine: circostanza che spetta al lavoratore dimostrare in giudizio.

Si tratta, come è di immediata evidenza, di una costruzione giuridica astrusa e di difficile verificabilità, tanto che per anni è stata oggetto di forti critiche e di varie pronunce della Corte di giustizia dell’Unione europea per la sua sostanziale inapplicabilità in concreto: difatti le sentenze dei giudici italiani che hanno riconosciuto il danno da abuso sono praticamente ancor oggi inesistenti (salvo rarissimi casi particolari legati a questioni di natura processuale che hanno impedito al giudice di legittimità di entrare nel merito della questione), essendo un danno di tal fatta del tutto indimostrabile.

Le critiche della Corte di giustizia (segnatamente l’ordinanza Papalia: clicca qui) hanno così costretto la Cassazione con la sentenza 5072 del 2016 (clicca qui), resa dalle Sezioni unite, la quale è intervenuta sul citato art. 36, disponendo che una parte del danno previsto dalla norma spettasse al lavoratore, una volta accertato l’abuso, indipendentemente dal fatto che fosse o meno stato da quest’ultimo provato: si tratta del cd. “danno comunitario” di cui all’art. 32 della legge 183 del 2010, pari ad una indennità che va da 2,5 a 12 mensilità.

Si tratta di una misura, ad avviso di chi scrive, del tutto insufficiente, ma comunque “salvata” dalla Corte di giustizia dell’Unione europea con la sentenza Santoro del 7 marzo 2018 che così si esprime “La clausola 5 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, dev’essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale che, da un lato, non sanziona il ricorso abusivo, da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, a una successione di contratti a tempo determinato mediante il versamento, al lavoratore interessato, di un’indennità volta a compensare la mancata trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato bensì, dall’altro, prevede la concessione di un’indennità compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell’ultima retribuzione di detto lavoratore, accompagnata dalla possibilità, per quest’ultimo, di ottenere il risarcimento integrale del danno dimostrando, mediante presunzioni, la perdita di opportunità di trovare un impiego o il fatto che, qualora un concorso fosse stato organizzato in modo regolare, egli lo avrebbe superato, purché una siffatta normativa sia accompagnata da un meccanismo sanzionatorio effettivo e dissuasivo, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare”.

Ora tornando alla sentenza in commento, il Comune di Pontedera assumeva dunque la mancanza di prova del danno liquidato dalla Corte di appello di Genova in 15 mensilità e chiedeva l’annullamento della sentenza sul punto.

La Corte di cassazione si vede quindi costretta, una volta stabilita la nullità del termine, a valutare se vi sono le condizioni per procedere al risarcimento del danno in favore della lavoratrice nonostante l’assenza di una reiterazione di contratti a termine.

E qui ritiene applicabili alla fattispecie i principi dei cui alla citata sentenza 5072 del 2016 delle Sezioni unite e tanto anche di fronte ad una fattispecie costituita da un unico contratto a termine che, come tale, non consentirebbe l’applicazione della presunzione del “danno comunitario” di cui alla pronuncia 5072/2016 adeguatrice dell’ordinamento nazionale a quello europeo, poiché detta presunzione “6.3 (…) non può trovare applicazione nelle ipotesi in cui l’illegittimità concerna l’apposizione del termine ad un unico contratto di lavoro“.

La Corte tuttavia precisa che: “6.6. da tale ipotesi va tuttavia distinto il caso in cui siano intervenute una o più proroghe del termine illegittimo apposto all’unico contratto di lavoro, come pure chiarito da questa Corte (v. Cass. 28 febbraio 2017, n. 5229; Cass. 13 marzo 2017, n. 6413; Cass. 2 ottobre 2018, n. 23945); la illegittimità del termine originario determina infatti ex se, indipendentemente da ulteriori verifiche, la illegittimità della proroga, in questo essa trova la sua causa nella attribuzione di ulteriori effetti nel tempo ad un termine invalido; la proroga costituisce, dunque, una condotta successiva che reitera la illegittimità della iniziale apposizione del termine; sotto il profilo comunitario si qualifica, pertanto, come abusiva successione dell’utilizzo del contratto a termine, sanzionata dalla clausola 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE; 6.7. ne deriva che in caso di illegittimità del termine originario apposto al contratto di lavoro concluso con la pubblica amministrazione ove il termine illegittimo venga prorogato il lavoratore che propone la azione risarcitoria ex art. 36 d.lgs. 165 del 2001 è assistito dalla presunzione di danno (in relazione alla perdita di chances di altre occasioni di lavoro stabile) codificata dall’articolo 32, comma 5, I. n. 183 del 2010 per il lavoro privato, ferma restando la sua possibilità di provare, assumendone il relativo onere, di avere subito danni ulteriori; 6.8. nel caso in esame quello stipulato tra le parti è stato un unico contratto poi, però, prorogato; si ricadeva, pertanto, nell’ipotesi di agevolazione probatoria e di operatività della presunzione di legge circa l’ammontare del danno“.

L’affermazione è dunque di non poco conto, poiché si chiarisce che, in presenza di proroghe dell’unico contratto stipulato ci si trova di fronte ad una successione di rapporti a termine soggetta alla disciplina della Direttiva e, ove il primo contratto sia illegittimo, sono illegittime di diritto anche le successive sue proroghe.

E’ peraltro chiaro – e questo lo aggiungiamo noi – che vale anche l’opposto: a fronte della legittimità del primo contratto (stipulato, ad esempio sulla scorta di un ragione oggettiva) eventuali proroghe disposte in assenza di una ragione valida o che superano i limiti temporali di legge rendono illegittime tali proroghe, con ogni conseguenza sanzionatoria.

Roma, 17 agosto 2020

Sergio Galleano